Sentencia Penal Nº 513/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 38/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA 38/09 PA

SUMARIO 4/2009

JDO INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA Nº 513

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCIÓN TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 25 de noviembre de 2009

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con al número de rollo P0 38/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, sumario 4/09 y seguida por delito de contra la salud pública, contra el acusado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Sant Boi de Llobregat ( Barcelona) el 4 de diciembre de 1976, hijo de Damián y María Manuela, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 . NUM001 , de dicha localidad, con pasaporte NUM002 expedido en Bogotá el 27 de marzo de 2009 privado de libertad por esta causa, desde el día 25 de abril de 2009, situación en la que permanece, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. Joaquín Soto, y el acusado representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Argüelles González y asistido del letrado D. Juan Ramón Guerrero Martín.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que cusan grave daño a la salud, previsto y penado en los artº 368 y 369.1.6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 9 años y 1 día de prisión, , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 ?, costas, comiso de la sustancia intervenida y billete de avión a los que debe darse el curso legal.

SEGUNDO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado en fecha 24 de Noviembre de 2009

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y en el art. 369.1. 6 del Código Penal al cumplirse los requisitos jurisprudenciales que, entre otras, recoge la STS de 12-4-2000 que expresa lo siguiente : "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP (RCL 19732255 ) y ahora el art. 368 del vigente C. Peral requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE [RCL 19782836 ]); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas (RJ 20002205).

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 . Y, respecto a tal sustancia estupefaciente, como de notoria importancia cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, que supera ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados. En el caso enjuiciado al procesado se le ha intervenido dicha sustancia con un peso neto de 3.680 grs con una riqueza media del 37,9 %, por lo que la cantidad de cocaína base, supera claramente los límites reseñados.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.6 del código penal código penal.

Los anteriores hechos declarados probados han resultado acreditados para este tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal.

No se discuten los hechos por el acusado, que reconoció en el plenario los hechos por los que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, circunstancia esta que había reconocido ante el juez instructor ( folios 22 y 23), y por tanto que transportaba en su equipaje la cocaína desde Bogotá a Madrid, debiéndola entregar en Barcelona a terceras personas, así como que por este transporte le iban a pagar 10.000 ?.

No se discute tampoco la naturaleza misma de la sustancia, a partir del análisis efectuado por los Peritos de la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 59 de las actuaciones , ni su valor recogido en el informe de tasación de drogas obrante al folio 65, los cuales no han sido impugnados .

Se discute por la defensa que conociese el acusado el peso de la droga que portaba, circunstancia esta que se compadece mal con la propia dinámica de los hechos y la cantidad elevada de dinero que iba a recibir por el transporte, a saber, 10.000 ? ; el conocimiento del acusado de traer en la maleta una cantidad neta tan elevada, como lo son 3.680 gramos de sustancia deja aflorar la certeza de que sabía que la cocaína que portaba superaba los 750 gms., por lo que en todo caso, se estaría ante un supuesto de dolo eventual; La STS de 19 de julio de 2000 señala que el tipo agravado de la cantidad de notoria importancia puede cometerse a título de dolo eventual, pues "su propia configuración con el tan citado concepto jurídico indeterminado a ello conduce, bastando con que el sujeto activo se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefaciente". Las SSTS 25-2-1997 , afirman que para el subtipo agravado es suficiente el dolo eventual; la reciente sentencia del TS 954/2009 de 30 de setiembre . Sobre el dolo eventual recoger que " Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/1999, 10 de enero (RJ 2000, 433 ), ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio (RJ 2008, 4281), 464/2008, 2 de julio (RJ 2008, 4186), 359/2008, 19 de junio (RJ 2008, 5811) y 1583/2000, 16 de octubre (RJ 2000, 9534 ), no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera unacontradictio in terminis, pues tales expresiones -ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio (RJ 2006, 8412 )).

Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena.

Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito -decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero (RJ 2009, 442 )- por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo.

Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada"

Pues bien, como se ha expuesto, en el presente caso, el acusado a cambio de una elevada retribución de 10.000 ? transportó en dobles fondos de su maleta una cantidad neta de cocaína superior a los 3.600 grm, por lo que debía conocer que transportaba mas de 750 grm de cocaína, dada la importante cantidad con que se le retribuía el transporte, y que se correspondía con la cantidad de droga que portaba.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Carlos Alberto por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como han reconocido.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el presente caso, la Sala considera no acreditada la concurrencia en el acusado de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal solicitadas en el escrito de defensa, ni la eximente del artº 20.2 ni la atenuante del artº 21 2 y ello por cuanto, el acusado no deseó ser asistido por médico forense en el momento de su puesta a disposición judicial, el análisis de orina que se le practicó ofreció un resultado negativo ( folio 40 ), por lo que el resultado positivo ofrecido en el análisis del cabello respecto que ha habido un consumo repetido de cocaína por el acusado, no puede revelar la adicción del acusado, ni la intensidad de esta , y por consiguiente en qué medida el consumo pudo afectar a sus capacidades volitivas e intelectivas, ni puede acreditar la relación causal con la comisión del delito.

QUINTO.- Se estima por la Sala adecuada la imposición de la pena de nueve años y un día de prisión, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, dado la cualidad de transportista de la droga del procesado y el reconocimiento de los hechos efectuado por el mismo y a la cantidad de cocaína base transportada, así como a la carencia de antecedentes penales con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 65.276,77 ?, que equivale al valor de la droga intervenida, que no llevará aparejadaza responsabilidad personal subsidiaria alguna, conforme a lo dispuesto en el artº 53.3 del C.P .

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente para su destrucción y billetes intervenido al que se dará el destino legal.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 65.276,77 ?, con imposición de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de esta última.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por la instructora de la causa..

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación de la misma. conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.