Sentencia Penal Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 25/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0004020

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000025/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 513/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante, a Dieciséis de julio de 2010.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE, por delitos de Homicidio. Tentativa de Homicidio y Tenencia ilícita de Armas, contra Carlos Jesús , con D.N.I. NUM000 , vecino y nacido en ALICANTE, el 03/01/79, hijo de ANTONIO y de JOSEFA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. CARMEN LOZANO PASTOR, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. FEDERICO ESPINOSA LOPEZ; en Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZA, y como acusación particular, Violeta y Arturo , representado/s por el/la Procurador/a ISABEL MARTINEZ NAVARRO y JOSE MANUEL SAURA ESTRUCH y asistido/s por el/la letrado/a JOSE LUIS MARTINEZ NAVARRO y MIGUEL TORRES PARDO, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12 Y 13 de Julio de 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 1/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

Un delito de asesinato de los arts 138 y 139. 1º) C.P ; Un delito de asesinato intentado del art. 138, 139, 1º), 16 y 62 C.P , un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1 1º) C.P y un delito contra la Administración de Justicia del art. 468, 1, pena no privativa de libertad del C.P ., siendo criminalmente responsable a título de autor del art. 28 del C.P el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 17 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito de asesinato consumado; 10 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y diez años de prohibición de acercarse con Arturo , a su domicilio y lugares que frecuente la víctima y a comunicarse con él por el mismo tiempo por el delito de asesinato frustrado; 17 meses de prisión y privación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito contra la Administración de Justicia. Imposición de las costas al acusado. Comiso de las balas incautadas. El acusado deberá indemnizar en la cantidad de 12.000 € a Diana por haberse roto la relación de pareja 2 meses antes de los hechos.

TERCERO.- La acusación particular describe los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139. 1 del C.P , otro delito de asesinato frustrado del art. 139. 1º, 16 y 62 del c.P, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del C.P y un delito de quebrantamiento de condena del 468.1., siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 20 años de Prisión por el delito de asesinato y privación de sufragio por el mismo tiempo, 12 años por el delito de asesinato frustrado y la privación de sufragio por el mismo tiempo, con la prohibición de acercarse a Arturo por el mismo tiempo (12 años) a su domicilio y lugares que frecuente la victima y a comunicarse con él; 2 años de prisión y privación del derecho a sufragio por el delito de tenencia ilícita de armas y 6 meses de prisión por delito de quebrantamiento de condena.

Deberá ser también condenado según esta acusación a indemnizar a Diana en 120.000 €, a su hijo Leandro en 240.000 Euros; a Violeta en 30.000 Euros y a Arturo 500 euros de hospitalización, mas 700 de incapacidad y 900 por los días que tardó en curar y 10.000 por las secuelas y cualquier otro perjuicio que se acredite.

CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas muestra su disconformidad con los correlativos de Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, especificando que los hechos no habían ocurrido así, en todo caso los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 C.P , con la eximente incompleta de legitima defensa del art. 21.1 C.P en relación con el art. 20 C.P , y un delito de lesiones del art. 147, 1 y 2 con la eximente incompleta asimismo de legítima defensa, siendo en todo caso eximente incompleta en ambos delitos, condicionado, por tanto a que quede demostrado su autoría, se solicita la imposición de la pena de 5 años de prisión y accesorias aplicables según la Ley por el delito de homicidio, y para el delito de lesiones se solicita la imposición de la pena de 3 meses de prisión y accesorias aplicables según la Ley.

Con respecto a la indemnización según la defensa su mandante deberá de realizarla en la cuantía que el Tribunal estime conveniente aplicando los baremos legales y debidamente interpretados por la jurisprudencia a los legítimos herederos del fallecido, así como a Arturo aplicando dichos baremos legales por las lesiones producidas al mismo.

Hechos

Carlos Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, debía una cantidad de dinero, próxima a los 900 euros, a Juan María .

Sobre las 16,30 horas del día 16 de mayo de 2009, Juan María , acompañado por Arturo , fue a la Cuesta del Periodista Bas Mingot, de Alicante, a la altura aproximada del número 45 de la misma, desde la que llamó por teléfono a Carlos Jesús , para decirle que lo estaba esperando para tratar de la deuda pendiente.

Carlos Jesús , que se encontraba en Villafranqueza, se desplazó al lugar de la cita, en un turismo Citröen C-4, de color oscuro, donde le esperaban los dos citados sentados en un murete, junto a la acera.

Al llegar, Carlos Jesús estacionó el vehículo en las proximidades de donde estaban los dos que le esperaban, descendió del turismo y se dirigió hacia ellos portando un revólver en la mano. Al verlo, Juan María , sorprendido por el peligro que suponía el arma que le apuntaba, se fue hacia él para tratar de arrebatársela, llegando a forcejear a tal fin, momento en que Carlos Jesús , estando prácticamente juntos, disparó contra el pecho de Juan María que cayó en redondo al suelo. Arturo , que iba hacia Carlos Jesús , tras Juan María , se acercó hacia el caído, lo que aprovechó Carlos Jesús para dispararle a él también dos tiros, uno de los cuales le impactó en el pecho, cuando se encontraba a escasos metros del mismo, marchándose seguidamente del lugar en el vehículo en que había llegado.

Arturo , aún sangrando por sus heridas, trató de buscar ayuda y atender a su amigo, que continuaba tendido, inmóvil, hasta que llegó la Policía, avisada por los vecinos que habían escuchado los disparos y acudieron a ver lo sucedido, quien se hizo cargo del caso, evacuando al herido y practicando las diligencias pertinentes, tras confirmar la defunción de Juan María .

Juan María recibió un disparo, cuyo proyectil le penetró entre el cuarto y quinto cartílago costal izquierdo, le perforó el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, la arteria pulmonar, la aorta y el pulmón derecho, causándole la muerte instantáneamente.

A Arturo , un proyectil le penetró por el tórax e impactó contra el esternón, quedando frenada su trayectoria por la sustancia ósea y la fuerte musculatura del herido, y le produjo una herida torácica y contusión pulmonar severa, que sanó a los treinta días, cinco de ellos de estancia hospitalaria, estando diez días incapacitado para sus ocupaciones, quedándole como secuela cicatriz en la zona esternal y en la región deltoidea derecha, que producen perjuicio estético ligero y algias intercostales esporádicas.

Los proyectiles utilizados por Juan María eran cartuchos del calibre 38 Especial o .357 Mágnum, de uso general, aunque utilizados con mayor frecuencia en revólveres que en pistolas.

Carlos Jesús se ocultó para no ser descubierto, hasta que fue localizado el día 23 de junio siguiente en Almoradí (Alicante), al salir del domicilio de sus padres, sito en la calle DIRECCION000 , número NUM001 , de dicha población.

Efectuado registro, con autorización judicial, en el domicilio sito en la calle DIRECCION001 , número NUM002 , NUM003 , de Alicante, del que son propietarios los padres de Carlos Jesús , que utilizaba éste, se encontró 25 cartuchos del calibre 38 Special, pertenecientes a este último.

Carlos Jesús carece de licencia de uso de armas y había sido condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 2 de Alicante, a la pena de privación de tenencia y porte de armas, cuyo cumplimiento en la Ejecutoria 235/07 de dicho Juzgado, comenzó el día 10 de abril de 2009 y se extinguiría el 2 de febrero de 2010 .

Carlos Jesús se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 23 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La solicitud de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y de la presunción de inocencia que propone la defensa al comienzo del plenario, debe ser desestimada de plano, como se adelantó oralmente en el momento de la propuesta.

Funda su pretensión en que a su patrocinado se le recibió declaración ante la Policía sin asistencia Letrada. No es cierto ese aserto.

Cuando fue detenido por la Policía Judicial se le recibió declaración en la Comisaría de Alicante, en presencia de su Abogado Sr. Lledó Bosch, negándose a declarar (folio 256 de las actuaciones). Al ser presentado ante el Juzgado de guardia, se le recibió declaración en presencia del mismo Letrado, que le asistía, con el mismo resultado negativo (folio 306). Al folio 329 figura acta de declaración del imputado, en la que adopta la misma actitud negativa a declarar, estando asistido por el mismo Letrado. Y en 4 de septiembre prestó declaración, a petición propia, estando asistido por el mismo Letrado, que en sus anteriores comparecencias.

Huelga cualquier comentario sobre la nulidad solicitada, porque, es evidente que no se ha violentado el derecho de defensa y, menos aún, la presunción de inocencia, que no guarda relación alguna con las diligencias sumariales a que se contrae la queja.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) un delito de asesinato, calificado por la alevosía, del artículo 139.1 del Código Penal , por la muerte de Carlos Jesús .

b) un delito de asesinato, calificado por la alevosía del artículo 139.1 del Código Penal , en grado de tentativa (art. 16 C. Penal ), por las lesiones causadas a Arturo .

c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1,1º del Código Penal ; por la posesión y uso del revólver con que cometió los hechos; y

d) un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal , por el porte y uso de armas estando privado de ese derecho por sentencia firme.

A) Delito de asesinato (arts. 139,1 C. penal ), que aparece definido por la alevosía, ( art. 22,1 C. Penal ), primera de las circunstancias que califican este delito.

La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1º del CP ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 26 de septiembre; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre; 1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29 de noviembre ). Entre sus modalidades comitivas se encuentra la alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04,2 de noviembre ). Acerca de la indefensión que en cualquiera de sus formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro. Por ello, la alevosía no excluye los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro (s.T.S. 12 mayo 2009 ).

En el caso de autos, la llegada del acusado al lugar en que se encontraba quien le había llamado para que se personara allí, le produjo una sorpresa inesperada, al verlo descender del turismo en que había llegado y dirigirse hacia él y su acompañante, empuñando un revólver, con manifiesto ánimo de utilizarlo contra él, cuando los antecedentes de su aparición no permitía sospechar siquiera que apareciera de esa manera tan peligrosa, reaccionado, de manera instintiva e inmediata saliéndole al paso para tratar de desarmarlo, lo que motivó que se produjera un conato de forcejeo entre ambos, porque el atacado llegó a sujetar la mano que portaba el arma, disparando en ese momento el revólver contra el que resultó fallecido, estando junto a él. Esa actuación eminentemente defensiva, no excluye la apreciación de la alevosía, porque la inesperada aparición del arma en manos del acusado colocó al difunto y a su compañero en una situación de total indefensión frente a su oponente, pues habiéndose citado para tratar sobre la devolución del dinero que le había dado Leandro a Carlos Jesús , o la entrega del objeto para cuya adquisición se la entregó y estando aquel y su amigo, esperándolo tranquilamente, sufrieron la sorpresa de verlo aparecer armado, apuntándoles, disparando contra el acreedor y, después, contra su acompañante, marchándose inmediatamente del lugar en el mismo turismo en que se había desplazado hasta allí. Dado que en el lugar en que estaban la única maniobra defensiva que podían hacer los atacados era huir o tratar de desarmar al agresor, Juan María optó instintivamente por esta última posibilidad, que no impidió que el agresor culminara su porposito homicida, a pesar del atisbo de forcejeo que se produjo entre ambos, que no elimina la aplicación de la alevosía, porque esa maniobra no destruyó la situación de indefensión que les causó la aparición del acusado en esa tesitura, por la desproporción de fuerzas entre ambos implicados. Esta misma tesis de que el ligero forcejeo defensivo no elimina la alevosía fue mantenida por esta Sala en sentencia 156/09, de 2 de marzo de 2009 , confirmada por Auto del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2010 .

Concurre, por tanto, alevosía sorpresiva calificadora del asesinato por el que se condena al acusado, por su conducta orientada a asegurar la producción del resultado, que eliminaba la defensa del agredido.

B) El delito de asesinato, en grado de tentativa (art. 137.1 , en relación con el artículo 16, ambos del Código penal ), también definido por la alevosía, proviene del ataque cometido contra Arturo , que resultó con heridas graves, aunque no fueran letales, circunstancia que no influye en dicha calificación, porque la diferencia entre el delito de lesiones consumadas y el homicidio, en grado de tentativa, se resuelve, según reiterada Jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias concretas del suceso, especialmente a la localización anatómica y peligrosidad de las lesiones y a la intención del agresor, aunque la aprehensión del juicio de intenciones que tuviera el agresor, como elemento interno y sin embargo definidor y delimitador de los delitos de lesiones y homicidio, "animus laedendi" o "animus necandi", como elemento espiritual no puede ser percibida y verificada por el juzgador sino a través del análisis de una serie de circunstancias que analizadas de forma conjunta y complementaria pueden permitir, a posteriori, determinar si la acción estaba guiada por una intención lesiva u homicida, sirviendo como circunstancias en base a las cuales pueda alcanzar el Tribunal un juicio de certeza en uno u otro sentido las siguientes: a) antecedentes que obren de las relaciones entre autor y víctima; b) manifestaciones del infractor y actitud del mismo antes, durante y después de la agresión; c) circunstancias conexas a la acción; d) medios o instrumentos utilizados en la agresión; e) zona del cuerpo a que fue dirigía la agresión; f) dirección número y violencia de los ataques y golpes; g) condiciones de espacio, lugar y tiempo; h) causa u origen del ataque. (s.T.S. 6 jul. 2001; 28 febrero 2003 ).

La mayoría de la jurisprudencia coincide en considerar esta circunstancia de las zonas de las heridas como el argumento más concluyente del animo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (STS. 9.6.93 ) pudiéndose inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, como recuerdan las SS. 14.7.88 y 30.6.94 , cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrad y la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (s.T.S 2 abril 2009 ).

Es claro que los disparos con arma de fuego efectuados contra una persona desarmada e indefensa, efectuados a escasos metros de ella y dirigidos contra el tórax, manifiestan una clara e inequívoca intención de matarla, a pesar de que por circunstancias ajenas al autor no llegue a producirse el resultado luctuoso, o, incluso, que las lesiones que se causen no sean graves, como sucedió en este supuesto, en el que la bala se encontró con el esternón del agredido, que desvió su trayectoria fatal, lo que unido a su fuerte musculatura, impidió que afectara a órganos vitales del pecho, salvando por ello su vida, según informaron los Médicos Forenses en el acto del juicio. Si, además, se desentiende de los heridos y abandona rápidamente el lugar para ocultarse y no ser localizado, se confirma la inferencia luctuosa de su ánimo.

También ha de calificarse la acción atacante de alevosa, por las circunstancias expuestas respecto a la agresión al difunto, que en el ataque contra el lesionado se manifiesta más claramente, porque le dirigió dos disparos y, especialmente, porque Arturo iba a auxiliar a su amigo caído, recibiendo los disparos cuando se había despreocupado del agresor, encontrándose en una situación de indefensión mucho más patente que el fallecido, resultando más súbito el ataque, porque, además, no mantenía ningún contencioso con el acusado y era totalmente sorpresivo e imprevisible que también le atacara a él.

C) El delito de tenencia ilícita de armas (art. 564,1,1º C. penal ) deriva del uso de un arma corta por parte del acusado parta cometer el crimen.

Aunque el arma no ha aparecido, no se excluye la apreciación del delito, porque la muerte de uno de los oponentes y las heridas del otro, fueron causadas por arma de fuego, que portaba el agresor.

La pertenencia del arma se deduce de que se trataba de un revólver, como dijo con toda seguridad y firmeza el lesionado en el acto del juicio, apto para ser utilizado con munición de calibre 38 Special, que eran las balas que aparecieron en el cadáver del difunto y en el cuerpo del herido, de las mismas características y calibre que las que fueron encontradas en el domicilio del acusado, quien, además, estaba acostumbrado al manejo de las armas, por practicar en el Tiro de Crevillente.

Como carecía de licencia para la tenencia y uso de arma corta, incurrió en el delito que se aplica.

D) Por último, el delito de quebrantamiento de condena (art, 468 .1 C. Penal ) se comete porque cuando ocurrieron los hechos estaba vigente el cumplimiento de una pena de privación del derecho al porte y uso de armas, que le había sido impuesta en sentencia firme en otro procedimiento, seguido ante el Juzgado de lo penal número 2 de Alicante, de cuya imposición y período de cumplimiento era conocedor el acusado.

TERCERO.- De los anteriores delitos responde en concepto de autor el procesado Carlos Jesús , conforme a lo dispuesto en el art. 29 del mismo Código .

La confesión del procesado en que se reconoce autor de los disparos efectuados contra las dos víctimas, facilita la declaración de su autoría, que trata de diluir o disminuir alegando que los realizó en legítima defensa, ante el brutal ataque de que era objeto por parte de aquellas.

Trata de disculpar su acción homicida con una fantástica situación de indefensión y desamparo que no le dejó otra salida que la de disparar contra los supuestos atacantes, tras desarmar a Leandro , que era el portador del arma utilizada, aunque sin intención de causarles daño.

La atribución del arma al acusado se deduce de los indicios expuestos en el fundamento de derecho anterior, en el apartado que describe la comisión del delito de tenencia ilícita de armas. El procesado era experto en el uso de las armas, la utilizada en el hecho admite usualmente cartuchos del calibre de los encontrados en un domicilio que habitaba, de las mismas características que las balas que aparecieron en los cuerpos de los agredidos. La desaparición del arma también juega en su contra, porque de haber sido de Juan María la habría dejado en el lugar, para reforzar su tesis exculpatoria.

Carece de la lógica más elemental que se presente como atacado, quien acude a una cita previamente concertada, para tratar del pago de una cantidad que adeuda a quien le está esperando con ese fin, sin llevar el dinero de la misma, cuando, según él, había sido avisado y amenazado por el acreedor inmediatamente antes, y cuando lo considera de sumamente violento y peligroso, como dijo en el juicio.

Frente a esa hipótesis, debe prevalecer la versión más verosímil del lesionado, único testigo presencial del suceso, quien mantiene con total seguridad, firmeza y persistencia, que la llegada de Carlos Jesús resultó sorpresiva e inesperada en su forma, porque ya enarbolaba el revólver cuando descendió del vehículo, dirigiéndose hacia ellos con clara determinación de disparar a Juan María , lo que hizo, a pesar de la sucinta maniobra defensiva que le dio tiempo a hacer al atacado, que no evitó resultar muerto por el disparo tan cercano que le propinó el acusado, dirigido al tórax, que le produjo la muerte instantánea, al resultar afectados diversos órganos vitales, que causaron una hemorragia irreversible, que origina el deceso en pocos segundos.

No se produjo ninguna agresión ilegítima por parte de las víctimas, como pretende el acusado, ni rastro alguno de ella, o de esa supuesta paliza que le propinaron y de la que tuvo que librarse disparando contra ellos, previo apoderamiento del arma que se le había caído a Juan María , que carece de cualquier corroboración objetiva, como podría ser un parte de asistencia que diagnosticara las consecuencias lesivas de los hipotéticos golpes que le propinaron quienes acabaron siendo víctimas del episodio. Al contrario, la conducta desplegada por el acusado tras la comisión del hecho, desdice esa versión, al ocultarse para no ser descubierto, transcurriendo más de un mes hasta que fue localizado y detenido, sin que mencionara esa situación de legítima defensa hasta transcurridos varios meses de su detención.

La declaración del referido testigo presencial y víctima de los hechos, merece total credibilidad a la Sala, sin que su fiabilidad se destruya o disminuya por la declaración de la testigo Gabriela , manifiestamente favorable al acusado, cuya declaración resulta increíble, por tratarse de una testigo que aparece sorpresivamente en el juicio, sin haber manifestado hasta ese momento su conocimiento sobre los hechos, a pesar de que la Policía que practicó las primeras diligencias indagó entre los congregados en el lugar y entre los vecinos de las inmediaciones posibles testigos presénciales de los mismos, sin encontrar a ninguno, lo que no concuerda con su alegato de que regenta un establecimiento próximo al escenario del crimen, desde cuya puerta lo presenció, sin ofrecer una explicación razonable del por qué no comunicó a la fuerza pública en aquel momento que era testigo del suceso. Además, su versión no concuerda con la del acusado, difiriendo sustancialmente de ella, lo que contribuye a privarle de valor probatorio, frente a la credibilidad que merece el testigo herido. Y por su evidente parcialidad favorable al reo, como se infiere de que relató los hechos procurando silenciar en qué consistió la defensa del acusado, resistiéndose a mencionar que disparó contra los otros dos, con manifiesto afán de no perjudicarle.

La autoría de los dos delitos relacionados con el uso del arma, no precisan de mayor comentario, al haberla utilizado para cometer el ataque careciendo de licencia para ello y estando, además, condenado a la pena de privación y uso de armas, cuyo cumplimento estaba en vigor cuando ocurrió.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Como hemos anticipado, la legítima defensa completa o incompleta que propone la defensa no se aprecia, al no concurrir ninguno de los presupuestos exigidos por el artículo 20,4º C. penal ,. Especialmente, porque de las pruebas del juicio no se desprende que sufriera una agresión ilegítima de los oponentes, lo que elimina la posible situación exoneradora que propone; al margen de que existe una tremenda desproporción en los medios utilizados para defenderse frente a una agresión, un arma de fuego frente a los puños y pies de los supuestos atacantes, sin que justifique la necesidad de servirse de ese medio defensivo, puesto que la amenaza de su exhibición habría bastado para frenar el ímpetu agresivo de sus contrarios.

En la determinación de las penas, se impondrán en el grado mínimo a cada uno de los delitos, al no apreciarse circunstancias que aconsejen superar ese límite inferior.

En el delito de asesinato intentado (art. 16 C. Penal ), el art. 62 del mismo texto permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y los criterios rectores de esa disminución son: a) el peligro inherente al intento; b) el grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales criterios el Tribunal sentenciador habrá de razonar sobre su aplicación al caso correspondiente, en el aspecto de su motivación relativo a la individualización de la pena (s.T.S. 28 feb. 2003 ). En este caso, el acusado realizó todos los actos necesarios para producir el fatal desenlace, marchándose, incluso, inmediatamente del lugar por lo que la pena se rebajará en un grado. No cabe, por tanto, calificar el suceso como de tentativa inacabada, como propone la defensa. También se impondrá la pena de alejamiento interesada por las acusaciones (art. 57 C. penal )

El delito de quebrantamiento de condena se sancionará con multa, al encontrarse en libertad el penado, cuando lo cometió (art. 468.1, inciso final del C. Penal ) con cuota diaria de 6 euros, cantidad que suele fijarse cuando se desconoce la situación económica y cargas del acusado, como sucede en este caso, pues establecer una suma inferior equivaldría a vaciar de contenido esta pena pecuniaria.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Carlos Jesús , que indemnizará al hijo menor del difunto, Leandro , en 240.000 euros; y a la madre del mismo, excompañera sentimental del fallecido, Diana , en 12.000 euros, en atención a que su relación se había extinguido a la fecha del deceso y su relación se había deteriorado, como manifiesta un a de las testigos, conocedora de las intimidades del difunto, que merece credibilidad por su espontaneidad y firmeza; a Violeta , madre del difunto, en 30.000 euros; y a Arturo , en 2.100 euros, por los días de enfermedad y en 8.000 euro, por las secuelas; cantidades que se consideran proporcionadas al perjuicio sufrido por la pérdida del difunto para cada uno de sus deudos, y que se calculan con la proporcionalidad que para cada perjudicado establece el baremo tasado para sucesos imprudentes, que aunque no sea de aplicación preceptiva en estos supuestos, puede utilizarse como referente, como hacemos en este caso; criterio que se sigue para calcular el perjuicio del herido. Y ello sin dejar de reconocer la dificultad que entraña valorar económicamente el dolor incalculable que supone la pérdida de un ser querido en circunstancias tan trágicas, concediéndose esas sumas tan dispares por el motivo dicho, amén del desamparo que supone la pérdida del padre para el menor de tan corta edad (pocos meses a la fecha de ocurrencia del crimen).

SEXTO.- Condenamos al pago de las costas del juicio a Carlos Jesús , con inclusión de las causadas por las acusaciones particulares (arts. 123 C. Penal y 239 y 240 L.E.Crim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de:

a) un delito de asesinato, calificado por la alevosía, previsto y penado en el artículo 139,1º del Código Penal , a la pena de quince años de prisión; con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

b) un delito de asesinato, calificado por la alevosía, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139,1º y 16 del Código penal , a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de acercarse a menos de doscientos metros a Arturo , su domicilio o lugar en que se encontrare y a comunicar por cualquier medio con él, durante diez años;

c) un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1,1º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

d) un delito de quebrantamiento de condena de prohibición de tenencia y uso de armas, previsto y penado en el artículo 468.1 del código Penal , a la pena de multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, que supone un total de 2.160 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas que dejare de abonar.

Y a que indemnice: a) Leandro , en 240.000 euros; b) Diana , en 12.000 euros; c) Violeta en 30.000 euros; y d) Arturo , en 2.100 euros, por los días de enfermedad y en 8.000 euro, por las secuelas.

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Decretamos el comiso de las balas incautadas.

Aplicamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena impuesta.

Contra esta sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.