Sentencia Penal Nº 513/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 22/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA 22/2010

SUMARIO 1/2010

JUZGADO INSTRUCCION NUM. 2 DE LLIRIA

F/ Sra. Dª. CARMEN ARNAU ARNALTE

SENTENCIA 513/2010

==============================

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSE MAUEL ORTEGA LORENTE

D. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

==============================

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de julio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha visto la causa seguida con el número de Sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Lliria, a la que correspondió el Rollo de Sala número 22/2010, por UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, contra Cristobal , con D.N.I. NUM000 , nacido en Albacete, en fecha 16 de octubre de 1960, hijo de Manuel y de Antonia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Lliria (Valencia), cuya solvencia no consta y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 10 de octubre de 2009.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, representado por Dª Carmen Arnau Arnalte, como acusación particular D. Gustavo , representado por la procuradora Dª Silvia Tello García y defendido por el letrado D. José Antonio Alba Pitarch y el mencionado acusado, representado por la procuradora Dª. Carolina Llagaría Moner y defendido por el letrado D. Benito González Redondo; siendo Ponente el Presidente D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1ª , en relación con el art. 16 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación absoluta para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales si se hubieran causado.

SEGUNDO.- La acusación particular eleva a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139, en relación con el 16 del Código Penal , y de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Cristobal , sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad penal, y solicitando la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION por el delito de asesinato en grado de tentativa, y de TRES AÑOS DE PRISION por el delito de tenencia de armas prohibidas.

Modifica la indemnización, reclamando, por daños morales 54.000 euros, y así mismo interesa pena de alejamiento a imponer al acusado, por tiempo de 10 años y a una distancia de al menos 20 km de donde resida la víctima.

TERCERO.- La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, manifestando que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución para su defendido; y alternativamente interesa aplicación de atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , con pena de dos años de prisión.

CUARTO.- En sesión que tuvo lugar el día 22 de julio de 2010 compareció el acusado y preguntado por el Sr. Presidente si se confesaba autor del delito imputado, manifestó que tiene 50 años y nunca ha hecho nada, practicándose la prueba propuesta y admitida.

Hechos

Se declara probado que, sobre las 23,30 horas del día 8 de octubre de 2009, encontrándose en los alrededores de la Plaza Mayor de Lliria celebrando los festejos locales y a punto de comenzar el "toro embolado", se produjo un enfrentamiento verbal por causas indeterminadas entre Cristobal y Gustavo , en el curso del cual Gustavo escupió al suelo, lo que le fue recriminado por Cristobal , llegando a enfrentarse juntando sus cabezas en actitud retadora hasta que Cristobal fue separado por Pedro Miguel , amigo de Gustavo , que se encontraba con ellos, alejándose a una cierta distancia.

A los pocos minutos Cristobal sacó una navaja que portaba, de 14 cms de mango y 13 cms de hoja, con la que se dirigió al grupo formado por Gustavo y otras personas, quienes se encontraban de espaldas y no pudieron ver como se les acercaba, clavándosela a la altura de la región lumbar izquierda, provocándole una profunda hemorragia que requirió la asistencia inmediata, siendo trasladado en ambulancia que se encontraba próxima hasta un centro sanitario, donde fue intervenido quirúrgicamente de unas lesiones con una profundidad entre 12 y 15 cms, que alcanzaba el área perineal con hemorragia difusa, que no llegó a afectar a órgano vital debido a la inmediata intervención, precisando para su curación 28 días, de los cuales 5 fueron de hospitalización, otros 10 impeditivos y 13 no impeditivos, quedándole como secuela un perjuicio estético ligero por la cicatriz en la zona afectada.

Inmediatamente después de la agresión por la espalda, advirtiendo Gustavo que había sido agredido se giró y vió a Cristobal de frente provisto de la navaja, quien alardeó con la expresión "¿has visto como te puedo matar?", intentándole cortar la salida pero tomando finalmente otra dirección hasta que fue detenido poco después en presencia de multitud de personas. Tanto en el vehículo policial como al llegar al acuartelamiento repetía continuamente "si tengo la pistola lo mato".

Cristobal ha sido condenado por delitos de resistencia, lesiones, estafa, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y desobediencia, sin que sean computables los mismos a los efectos de la reincidencia en este procedimiento.

Cristobal renunció a ser reconocido por el Médico Forense, a pesar de afirmar que en el momento de los hechos se encontraba bebido y que se había hecho "unas rayas y porrillos", sometiéndose sin embargo a la toma de muestras de orina en el momento de su ingreso en el centro penitenciario dos días después de ocurridos los hechos, detectándole la presencia de cocaína, sin que se le efectuara prueba alguna para la determinación de alcohol en sangre, aún siendo diagnosticado clínicamente de enolismo crónico, afectación que limitaba parcialmente sus facultades de autocontrol al momento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal , al concurrir en la actuación del acusado los elementos cualificadores del mismo. De la acreditación de la aptitud homicida del hecho y de la concurrencia del elemento intencional exigido para la calificación indicada, se hará en los fundamentos tercero y cuarto un análisis más detallado, por haber sido objeto de controversia en juicio. Sobre la concurrencia de la alevosía en la acción -lo que cualifica la acción homicida y provoca la calificación como asesinato intentado-, no existe razón para la duda. La prueba testifical fue plural y coincidente en un hecho relevante: la agresión se ejecutó por la espalda, sin que el agredido tuviera tiempo ni ocasión para ser siquiera consciente de que iba a ser agredido. El acusado, dado el modo en que ejecutó la agresión con la navaja, buscó la situación más favorable para asegurar el ataque, para asegurar el resultado, para evitar la defensa por parte de la víctima; no agredió al señor Gustavo cuando estaban enfrentados, cara a cara, sino minutos después, con evidente aprovechamiento de una situación que buscó para garantizar la obtención del fin buscado -independientemente de que finalmente la víctima sólo resultara lesionada-.

SEGUNDO.- No parece qua haya duda alguna sobre la presencia del acusado y la víctima en el lugar de los hechos y el enfrentamiento verbal por causa indeterminada, que generó una discusión entre aquéllos, llegando a propiciar la intervención de terceras personas para disuadirles ante males mayores.

Las discrepancias aparentes comienzan con la versión ofrecida por Cristobal y el resto de las personas que depusieron en el acto del Juicio Oral, de tal forma que:

A) Cristobal inició su declaración con el reconocimiento genérico de los hechos para presentar su versión de los mismos afirmando que no tenía con Gustavo relación anterior alguna, más que de vista por ser de la misma localidad, que recibió un cabezazo injustificado de su oponente, que se encontraba borracho porque había consumido alcohol y alterado por la ingestión de sustancias estupefacientes, que efectivamente llevaba una navaja que sacó pero no recordando ni cuando ni por qué, aún cuando sospechaba que fuera por miedo a ser agredido por su contrincante, y que en ningún caso quiso matar a su oponente aún cuando pudiera clavarle el cuchillo, circunstancia que tampoco recuerda que se produjera.

B) No resulta incompatible la versión anterior con la que ofrecen el resto de las personas que presenciaron los hechos, que son coincidentes con el acto provocador, constituido por el lanzamiento de un "escupitajo" por parte de Gustavo , siendo requerido por Cristobal que debió interpretar que fuera en actitud chulesca o retadora contra él, cuya circunstancia es confirmada por Pedro Miguel y Antonieta que acompañaban a Gustavo ; reconocen la discusión en actitud recíprocamente retadora, con acercamiento de sus cabezas, como gráficamente escenifico Gustavo ; que la agresión se produjo con una navaja que portaba Cristobal , quien abordó por la espalda e inopinadamente a Gustavo una vez transcurrido un periodo de tiempo entre 3 y 5 minutos, como relató el agente policial que se encontraba fuera de servicio y presenció desde una plataforma todo lo ocurrido y que no pudo intervenir para evitarlo (policía local NUM002 ); frente a la expresa manifestación del acusado de no querer matar a Gustavo , tanto éste como su acompañante, Antonieta , relataron cómo posteriormente les dijo "¿has visto como te puedo matar?", expresión confirmada en términos similares por los agentes policiales NUM003 , NUM002 y NUM004 ; el comportamiento posterior de Cristobal es descrito por los testigos Pedro Miguel y Antonieta , quienes afirman haber visto a Cristobal que salió tras Gustavo , intentando cortarle el paso, siendo finalmente evitado pues éste último fue acompañado por sus amigos hasta la ambulancia que se encontraba próxima en servicio por los festejos locales; y que no advirtieron síntoma alguno de la ingestión de bebidas alcohólicas por la apariencia exterior, lo que es confirmado por Pedro Miguel y Jesús Manuel que depusieron en el acto del Juicio y por los agentes de la policía local NUM005 y NUM004 que actuaron poco después en la detención del agresor.

Las aparentes contradicciones entre las versiones ofrecidas por el acusado y el resto de los testigos, no dejan de ser menores, en tanto que la estrategia defensiva de Cristobal es la de encontrarse con las condiciones físicas y psíquicas alteradas por el consumo de bebidas alcohólicas y de sustancias estupefacientes, no ofreciendo una versión explicativa de lo que fue presenciado y relatado por el resto, cuyas versiones resultan sustancialmente coincidentes de lo que se concluye que lo relatado por ellos es concordante con la realidad de lo acontecido por contener una descripción lógica del recorrido hasta la consumación.

TERCERO.-Vuelve a ser relevante para determinar el elemento de discrepancia entre la defensa y las acusaciones evaluar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto a modo de dolo directo o eventual.

Para ello, debe recordarse la doctrina interpretativa emanada de nuestro Tribunal Supremo y recogida en otras resoluciones como la ilustrativa de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial:

A) El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26-11-2008 , sostenía: "La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, como decíamos en la STS 1199/2006 de 11.12 . en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos".

"El problema planteado reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir (S.T.S. de 11/5/01 ).

En definitiva como se dice en la STS 210/2007 de 15.3que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

B) La sentencia de la sección Cuarta de esta A.P., de 10 de noviembre de 2001 , afirmaba: "La cuestión esencial que esta Sala se ha planteado a la vista de la prueba presentada se concreta en la determinación del ánimo o intención pretendida por el acusado... Aceptado, pues, el enfrentamiento entre el acusado y su víctima debe admitirse que la dificultad se encuentra en el modo en que deba evaluarse la intención. Como enseña la pedagógica y modélica Sentencia de 24-11-88 del Tribunal Supremo , "la disyuntiva asesinato frustrado-lesiones consumadas es muy similar al acostumbrado dilema homicidio frustrado-lesiones consumadas, siendo preciso, en uno y otro caso, para despejar la incógnita, determinar cuál fue la intención del agente, pues si obró inspirado por un animus necandi, la respuesta certera será la de entender concurrente una hipótesis de asesinato o de homicidio en grado de frustración, mientras que si el sujeto activo procedió guiado por simple animus laedendi o animus vulnerandi, se tratará de lesiones consumadas cualificadas, en su caso, por las circunstancias -por cualquiera de ellas- a las que se refiere el art. 406 del Código Penal .

Para dilucidar tan trascendente cuestión y dado que las intenciones moran en lo más recóndito del intelecto humano -calificado de arcano infranqueable, fuente sellada o guarida del pensamiento-, donde no es posible penetrar mediante un método interiorizativo, forzosamente se ha de acudir a un sistema ad extra, esto es, atendiendo a los actos exteriorizativos de esa oculta e incógnita intención, que sean de índole objetiva y se hallen insertos en la narración histórica de la sentencia de instancia, siendo, dichos datos, todos cuantos precedieron, acompañaron o subsiguieron a la dinámica comisiva, circundándola, aureolándola y matizándola, de tal modo que, dentro de las limitaciones impuestas por la falibilidad del criterio humano, sea posible llegar a una conclusión, racional y lógica, respecto al verdadero animus que inspiró al agente en la ocasión de autos; siendo esos datos, principalmente, y tal como han declarado numerosas sentencias de este Tribunal, los siguientes: los antecedentes del caso; la personalidad del agresor, especialmente su carácter pacífico y ordinariamente inofensivo, o, por el contrario, su habitual propensión a la violencia y a la acometividad; la existencia de resentimientos, más o menos antiguos, entre ofensor y ofendido; las palabras proferidas por el sujeto activo, con anterioridad a la perpetración de los hechos, durante la efectuación de los mismos, o posteriormente a dicha comisión; la índole y características del arma o instrumento empleado y, especialmente, su idoneidad para herir o para matar, o para ambos fines; la región corporal atacada; la clase, extensión y profundidad de las heridas causadas, los órganos afectados y su trascendencia en orden a la vida; el número y repetición de disparos, puñaladas, navajazos o golpes; la energía, vigor o saña con que los indicados golpes o puñaladas fueron administrados; el pronóstico médico de las lesiones resultantes; la necesidad, para salvar la vida, de inmediato auxilio médico- quirúrgico, con intervención in extremis, transfusiones y otros métodos curativos encaminados a preservar la existencia de la persona ofendida, y, finalmente, el tiempo necesario para la curación de la víctima, así como las secuelas resultantes", aunque deben efectuarse las remisiones oportunas al Código Penal vigente.

"Llegar al convencimiento de cuál sea la intención requiere, por tanto, traer a colación los distintos elementos objetivos concurrentes, que pudieran concretarse en: 1º- La naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima (enemistad, amistad, indiferencia o desconocimiento), señaladas en las Sentencias de 8-5-87, 21-12-90, 5-12-91 ó 29-4-96, entre otras; 2º .- La causa, razón o motivo para delinquir, que provocara de manera inmediata la agresión, como recogen Sentencias de la Sala Segunda, como las de 15-4-88, 12-2-90 ó 29-4-96; 3º .- Las circunstancias en que se produce la acción, valorando las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, el comportamiento de los intervinientes en su conjunto y la concurrencia, seriedad, gravedad y reiteración de los actos provocativos o amenazantes, tal como señalan las Sentencias de 20 y 21 de Febrero de 1987, 21-12-90 ó 29-4-96; 4º .- Las manifestaciones del agresor y muy especialmente las palabras que acompañen a la agresión, que constituyen en ocasiones confesión espontánea, tanto en su expresión oral como en la gestual generada por la atención o huida inmediata, así señalado en las Sentencias de 19-2-87, 12-3-87, 15-1-90 ó 29-4-96; 5º .- La personalidad del agresor y del agredido, criterio recogido en las Sentencias de 15-4-88 y 24-4-96; y 6º .- El arma empleada, número e intensidad de los golpes, zona del cuerpo afectada, gravedad de la lesión ocasionada, persistencia en la agresión para conseguir el fin pretendido, datos estos de especial relevancia, que pueden dar lugar al Tribunal para llegar al convencimiento de cuál sea el secreto, interés o interna intención perseguida por el autor".

CUARTO.- A la vista de los indicadores que permiten alcanzar el convencimiento sobre la concurrencia de aquél ánimo para discriminar si fue de matar o de lesionar, mantiene el Ministerio Público que debe optarse por el primero. La prueba practicada dirige a esa misma conclusión, por los siguientes motivos: la intoxicación etílica alegada no justifica una reacción tan anormal ante un estimulo tan banal como una discusión verbal, más cuando no se ha acreditado que la intoxicación que pudiera presentar alcanzara el grado reclamado por la defensa, puesto que que ninguna sintomatología aparente de la pérdida de conciencia o libertad fue apreciada por testigos ni expertos, habiendo sin embargo advertido que ofrecía habla clara, mirada retadora y estabilidad deambulatoria; las dimensiones del arma, en particular de los 13 cms de longitud de la hoja, que utilizó para la agresión constituyen un instrumento potencialmente peligroso que el acusado utilizó a plena conciencia y una vez transcurrido algún período de tiempo que no le impidió reponerse de la indignación hipotética por la agresión verbal sufrida; el apuñalamiento se produjo de manera inopinada e imprevista en el momento en que su víctima y el resto de las personas que le acompañaban se encontraban de espaldas sin poder apreciar la agresión; el apuñalamiento se produjo en una zona que pudiera haber comprometido su vida de no haber recibido asistencia médica inmediata, como afirmó el doctor Asencio Arana que practicó la intervención quirúrgica en el centro sanitario nada más recibirle a aquél; que la profundidad de la herida, que pudiera alcanzar los 15 cms, denotan una intención directa de llegar hasta lo más profundo del cuerpo humano, asumiendo cualquier resultado lesivo que arrastrara en su apuñalamiento; que la manifestación más evidente de su intención se produce en la expresión inmediatamente posterior ante la propia víctima y sus acompañantes, mantenida persistentemente en el vehículo y establecimientos policiales; que la trayectoria del arma, así como el lugar de localización de la perforación, pudiera haber comprometido el riñón , y no solo el área perineal, cuyas consecuencias pudieran haber sido de mayor gravedad -todo ello avalado por lo manifestado en juicio por los peritos médico-forenses-. En la concurrencia de tal ánimo abunda la dirección letrada de la acusación particular, aunque no pueda admitírsele la licencia de afirmar que "no es de recibo matar sin motivo aparente", pues se valoraría más ajustado dejarla en que "no es lícito matar con o sin recibo en ningún caso".

QUINTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que alternativamente propone la defensa de Cristobal , debe efectuarse una individualizada valoración:

A) En punto a la pérdida de consciencia por la toxicomanía o ingestión de bebidas alcohólicas no existe ni prueba objetiva que permita considerarla, tanto porque renunció al reconocimiento forense, como porque no se instó analítica alguna posterior, salvo la que se le realizó al llegar al centro penitenciario, que detectó la presencia de cocaína en la muestra de orina que se le extrajo, y el diagnóstico clínico del enolismo crónico, que como máximo pudieran justificar la atenuante analógica prevista en el art. 21.6, en relación con el 21.2 , que carece de suficiente entidad como para entender que los hechos se produjeron bajo la influencia de aquélla, y que en cualquier caso resulta de nula trascendencia en orden a la punición, aunque se estima.

B) En punto a la pretendida reparación del daño, sustentada en la circunstancia 5ª del art. 21 del Código Penal , se fundamenta en la aportación a autos de un resguardo de ingreso de una cantidad indemnizatoria correspondiente al pago de una multa en otro procedimiento (folio 100), razón por la cual no puede tenerse en consideración a los efectos pretendidos.

SEXTO.- Respecto de la petición condenatoria de la acusación particular, formulada por la vía de la imputación de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , debe significarse que no se ha producido prueba alguna tendente a la determinación de la concurrencia de sus elementos, pues no puede bastar la prueba de que utilizó una navaja de 13 cms de hoja para estimar que constituye un delito independiente frente al instrumento que integra el medio comisivo para el delito de asesinato.

A tal efecto, enseña la STS de 19-1-09 : "La STC 24/2004, 24 de febrero , afirmó que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

"...Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. (...)

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. (...)

Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, F. 3 )".

A lo expuesto, debe añadírsele que el arma utilizada para la comisión de los hechos y que el acusado portaba, no está incluida en el catálogo de armas absolutamente prohibidas. Como dice la STS, 2ª, 1587/1998 de 21 de diciembre : "Sin entrar ahora en otras cuestiones problemáticas que suscita el elemento normativo del artículo 563 del Código Penal de 1995 , de innecesario planteamiento para la resolución del caso enjuiciado, es indudable que esta última exigencia impone una interpretación del concepto de «arma prohibida», complementado por la remisión al Reglamento de Armas, dotado de la necesaria certeza, determinación y precisión. Ello obliga -cuando menos- a excluir tanto la cláusula final del apartado h) del artículo 4 .º («así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas»), cuya indeterminación, por su carácter analógico, la incapacita para integrar el concepto de «arma prohibida» a efectos penales, como los supuestos del artículo 5.º del Reglamento , que incluye prohibiciones meramente relativas, condicionadas a lo que puedan disponer «las respectivas normas reglamentarias».

En definitiva, el concepto normativo de «armas prohibidas», a los efectos penales de heterointegración del artículo 563 del Código Penal no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el artículo 4.º del Reglamento de Armas de 29 enero 1993 , con la excepción de la cláusula analógica del apartado h) «in fine», así como de las «imitaciones», también prohibidas pero que no son «armas»".

Dicha sentencia, añade, analizando la tipicidad de la tenencia de una navaja de 12.5 centímetros de hoja: "Es cierto que en el artículo 5.º del Reglamento y dentro de la misma Sección 4 .ª de «armas prohibidas», se establece en el apartado 3.º, que «también se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 cm, medidas desde el reborde o tope del mango hasta el extremo», pero seguidamente se aclara que no nos encontramos ante «armas prohibidas» con carácter absoluto, pues se dispone que «no se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los artículos 12.2 y 106 de este Reglamento », excepción que las asimila a las armas reglamentadas (véase el artículo 12.2 ), y también que no se consideran comprendidas en la referida prohibición «la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros», es decir que no quedan totalmente excluidas del mercado («armas prohibidas» en sentido propio), sino que únicamente se prohíbe su tenencia y uso fuera del domicilio, prohibición cuya violación integrará una infracción administrativa.

Sólo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad han determinado al legislador su exclusión radical del mercado, tiene entidad suficiente para integrar una conducta penalmente sancionable, pero no el mero incumplimiento de las limitaciones referentes al momento o a las circunstancias de su uso (ver STS 6 febrero 1995 ).(...)

Una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas, nos lleva a la conclusión de que el artículo 563 del Código Penal de 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas (sin perjuicio de las necesarias restricciones que han de introducirse en su aplicación, en las que no procede entrar en este momento, por ser ajenas a la cuestión planteada en el recurso), el artículo 564 la tenencia sin licencia de las armas reglamentadas, únicamente cuando se trate de armas de fuego, y las demás infracciones, incluida la tenencia fuera del domicilio de armas blancas de características no permitidas (artículo 5.3 .º), se sancionarán administrativamente (artículos 155 y siguientes del Reglamento )."

Los argumentos expuestos conducen a la conclusión de que la tenencia de la navaja por parte del acusado no integra conducta sancionable en los términos interesados por la acusación particular.

SEPTIMO.- En orden a la punición, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, procederá fijar la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley para el delito consumado, que se podrá recorrer entre los siete años, seis meses y un día a los quince años de prisión.

No resulta admisible la reducción en dos grados de la pena debido al agotamiento de la tentativa, pero teniendo en cuenta la hipotética afectación tanto del alcoholismo crónico que se detectó en el reconocimiento por el médico efectuado en el centro penitenciario (folio 127), como a la presencia de cocaína en la muestra de orina extraída, pero valorando como perjudiciales los múltiples antecedentes, no computables a efectos de reincidencia, pero indicativos de una agresividad intolerable, se le impondrá en la extensión de ocho años de prisión, con la accesoria correspondiente. En cuanto a la medida de prohibición de aproximación a la víctima interesada por la acusación particular, atendiendo a las características de los hechos, resulta razonable, para garantizar la tranquilidad de aquélla, imponerle la prohibición de de aproximación a la víctima, a su domicilio y los lugares que frecuente por el tiempo interesado por la acusación -diez años-, que es un año superior al mínimo imponible -al amparo del art. 57.1. segundo párrafo del CP -, que sería una prohibición un año superior a la pena de prisión.

OCTAVO.- En punto a las responsabilidades civiles reclamadas por los daños generados con la actuación del acusado, de conformidad con las previsiones legales de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , deberán extenderse a la reparación de los perjuicios efectivamente causados que comprenden lesiones, secuelas y daño moral, estimando que por las primeras la cantidad procedente será la de 1.950 euros, a razón de 100 euros por cada día de hospitalización, 80 euros por los impeditivos y 50 euros por los no impeditivos, así como otros 2.000 euros por las secuelas y 3.000 por el daño moral, que no puede justificarse desde luego en la pérdida de ilusión o disfrute en los festejos de la localidad, sino aquellos que se vinculan a la alteración del proyecto personal de vida, mínimamente afectado a la vista de las manifestaciones de la propia víctima, pues el alcance de tales perjuicios no ha merecido mayor prueba que la pura afirmación de su afectación personal.

NOVENO.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también para el pago de las costas derivadas del procedimiento en las que se han causado, debiendo reducirlas a la mitad a la vista de la absolución que se produce respecto de uno de los delitos que la acusación particular formulaba contra aquél.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVER a Cristobal , del DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS, del que venía acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- CONDENAR a Cristobal , como responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de toxicomanía, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Gustavo , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a los lugares que frecuente, durante DIEZ AÑOS.

TERCERO.- CONDENAR a Cristobal , a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Gustavo , las cantidades de 1.950 euros por los días que tardó en curar, 2.000 euros por las secuelas y otros 3.000 euros por el daño moral, que devengarán el interés legal desde la fecha de esta resolución.

CUARTO.- CONDENAR a Cristobal , al pago de la mitad de las costas procesales, en las que se incluirán la mitad de las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.