Sentencia Penal Nº 513/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 319/2010 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 319/10-APPEN

P.A. : 280/09

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A nº 513/12

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil doce

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 319/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró en el Procedimiento Abreviado número 280/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, un delito de atentado y dos faltas de lesiones; siendo parte apelante Desiderio , representado por la Procuradora doña Mª Pilar Martínez Rivero y defendido por el Abogado don Albert González Jiménez; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 7 de junio de 2010 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado D. Desiderio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468,2 º y 74 CP y un delito de resistencia a la autoridad del artículo 556 CP , imponiéndole por cada uno pena de prisión de 9 meses y 1 día, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Desiderio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria por el delito de quebrantamiento y por el delito de resistencia a la autoridad.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : En cuanto al delito de quebrantamiento por el que el acusado fue condenado, la apelante invoca implícitamente infracción de ley puesto que alega: 1) que la conducta es atípica por existir consentimiento de la mujer; 2) que se infringió el principio de igualdad por cuanto la juzgadora de instancia ante la misma ley a seguido criterios distintos en relación al delito de quebrantamiento (adjutándose al recurso fotocopias de sentencias y autos); 3) que en el momento de los hechos no era aplicable el Acuerdo del TS de fecha 25-11-08; y 4) que el retraso en dictar sentencia ha perjudicado al acusado por cuanto con anterioridad se hubiera considerado atípica su conducta.

En la sentencia recurrida se declaró probado que pesaba sobre el acusado la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a su esposa Amalia y de comunicarse con ella, impuesta por auto de fecha 15 de mayo de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró , que fue notificado al acusado el día 25 de mayo de 2007, siendo requerido para su cumplimiento; que sobre las 1,40 horas del día 15 de agosto de 2007, siendo el acusado perfectamente conocedor del contenido del auto, venía de cenar con su esposa y otra pareja; que fue detenido y que al salir de la comisaría en libertad, mandó un mensaje de móvil a su esposa, diciéndole que fuera a buscarle a la estación; que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró dictó auto de fecha 16 de agosto de 2007 agravando la orden de protección original, prohibiéndole la entrada en Premiá de Mar, manteniendo la prohibición de aproximación y comunicación respecto de Amalia , siendo notificado de ese auto el mismo día de su dictado, pese a lo cual el día 18 de agosto de 2007 fue sorprendido por una dotación policial en el interior de un domicilio de unos amigos, al que solía acudir con frecuencia con su esposa, quien le había llamado para que acudiera al lugar.

La recurrente no discute ni la existencia, ni la vigencia, ni el conocimiento de la medida cautelar, ni siquiera su incumplimiento, considerando atípica la conducta porque la mujer consintió la aproximación.

En esta Sección nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, siendo resueltas las discrepancias interpretativas seguidas por los distintos órganos judiciales mediante el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento de Amalia para la aproximación, no tuvo trascendencia alguna, por lo que la acción del ahora recurrente culminó el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,2 del C.P . (en la sentencia se utilizó la denominación quebrantamiento de condena); careciendo también de trascendencia que posteriormente recayera sentencia absolutoria en el procedimiento en el que se impusieron las medidas cautelares, por cuanto las mismas estaban vigentes en las fechas de autos y debían ser cumplidas en sus estrictos términos.

El submotivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: La apelante invoca que la Juez de instancia ha seguido distintos criterios respecto al delito de quebrantamiento de condena, acompañando con el escrito de recurso diversas fotocopias de resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró.

Las referidas fotocopias no pueden ser valoradas en la alzada al no haberse propuesto formalmente prueba documental al amparo de lo dispuesto en el art. 790,3 de la L.E.Cr ., no existiendo, por lo tanto, resolución alguna de esta Sección recaída en el presente Rollo pronuciándonos acerca de la admisión o inadmisión como prueba de las repetidas fotocopias.

En cualquier caso, la conclusión típica expuesta no puede venir afectada por el hecho de que la Juez de instancia haya absuelto en otros procedimientos seguidos por delito de quebrantamiento de condena (o medida cautelar), por cuanto pudieron haber concurrido diferentes circunstancias que llevaron a la absolución por delito de quebrantamiento.

El submotivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como últimos submotivos se invoca que en la fecha de autos no estaba vigente el Acuerdo del TS de fecha 25 de noviembre de 2005 y que si se hubiera dictado antes la sentencia la resolución hubiera sido absolutoria.

El referido acuerdo no es una ley de la que pudiera predicarse su irretroactividad en perjuicio del reo, sino una resolución enmarcada en la Jurisprudencia que unificó la interpretación del art. 468,2 del C.P . ante los diferentes criterios que se estaban siguiendo en los órganos judiciales; partiendo de ello, el delito existía evidentemente en la fecha de autos, siendo típica en ese momento la conducta infractora de una medida cautelar impuesta en procesos en los que el ofendido fuera alguna de las personas referidas en el art. 173,2 del C.P . (como p.e. la esposa), por lo que la subsución de las acciones del ahora apelante en ese tipo fue ajustada a derecho, sin que puedan efectuarse especulaciones acerca de lo que hubiera podido ocurrir si el hecho hubiera sido enjuiciado antes, porque debemos reiterar que la acción era típica tanto los días 15 y 18 de agosto de 2007, como el día en que se celebró el juicio oral.

Los submotivos referidos deben ser desestimados.

CUARTO: En cuanto al delito de resistencia a los agentes de la autoridad, se alega implícitamente error en la valoración de la prueba por cuanto se discrepa de que el acusado se hubiera resistido a la detención.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el día 15 de agosto de 2007 cuando el acusado fue detenido en las inmediaciones de la C/ Ramón y Cajal de Mataró, huyó del lugar tras ser retenido e identificado por la fuerza pública, resultando lesionados los agentes nº NUM000 y NUM001 durante la detención.

En el fundamento de derecho segundo la Juez "a quo" motivo su convicción, razonando fundamentalmente que no había quedado acreditado la existencia de delito de atentado (objeto de acusación) al advertir ciertas contradicciones en los agentes de policías (que resultaron lesionados), concluyendo que lo realmente ocurrido es que el acusado huyó para no ser identificado, oponiéndose a la detención debido a que incluso se produjo un forcejeo para poder detenerle.

La Juez "a quo" se basó en las pruebas practicadas en el juicio oral y consideramos que la conclusión a la que llegó fue razonable teniendo en cuenta que el propio acusado reconoció la huida y que de la declaración de los agentes se infiere la oposición de aquel a ser detenido, atendiendo a las lesiones que ambos agentes padecieron (no atribuidas al acusado por falta de dolo de lesionar).

Consecuentemente, al existir prueba de cargo, al estar la conclusión probatoria razonada y al corresponder la valoración de la credibilidad al juez que presidió el juicio oral, carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, debiendo ser mantenida.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO: Como último motivo del recurso se discrepa de la sentencia por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, alegando que los hechos son de fecha 15 de agosto de 2007, los cuales eran de simple instrucción, no siendo hasta el día 28 de julio de 2009 que no se produjo la calificación, celebrándose el juicio en mayo de 2010.

En la sentencia recurrida no existió pronunciamiento acerca de la referida atenuante a pesar de que la ahora recurrente solicitó la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C.P . en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, si bien en aquel momento no especificó formalmente los momentos de paralización que consideraba desproporcionados, efectuándolo por vez primera en la alzada; por ello, el sostén fáctico de la atenuante podía considerarse hecho nuevo planteado por vez primera en la alzada, siendo procedente por ello su desestimación.

En cualquier caso y teniendo en cuenta la actual redacción del art. 21,6 de C.P ., atendiendo a que existió acumulación de diligencias previas, que fue precisó recibir declaración a varios testigos y practicar sanidad de los agentes lesionados, que existió un cambio de letrado de la defensa, interesando la nueva defensa la práctica de un exhorto, consideramos que no existió una paralización extraordinaria de la instrucción, así como tampoco del señalamiento del juicio oral, debiéndose la tardanza al apretado calendario de señalamientos previstos tanto en el Juzgado de instrucción, como en el Juzgado de lo Penal atendiendo al presumible volumen de asuntos que pendían en ambos órganos judiciales; por ello, consideramos que no concurre la circunstancia atenuante interesada.

Sin embargo, de los alegatos de la recurrente se desprende que lo que pretende realmente es una rebaja de la pena impuesta, es decir que se individualizara en la mínima imponible (caso de concurrir la atenuante).

En la sentencia recurrida no se efectuó una concreta motivación de las penas, individualizándose en la de 9 meses y 1 día de prisión tanto para el delito continuado de quebrantamiento, como en el de resistencia a los agentes de la autoridad.

Atendiendo a que no se ha discutido por la vía del recurso la continuidad delictiva del delito de quebrantamiento debemos mantener esa calificación, resultando que la pena de 9 meses y 1 día es la mínima imponible por aplicación del art. 468,2 del C.P . en relación con el art. 74 del C.P . (al darse la continuidad debe imponerse la pena prevista en su mitad superior), por lo que debemos mantener esa pena en la alzada.

En cambio respecto del delito de resistencia del art. 556 del C.P . se impuso la pena prevista en la mitad superior (sin motivación alguna), por lo que siendo exigible esa motivación como reflejo del derecho a la tutela judicial efectiva, consideramos que procede estimar parcialmente el motivo del recurso e imponer al acusado por aquel delito (teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66,6 del C.P .), la pena prevista en el límite mínimo de la mitad inferior, es decir 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

SEXTO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Mataró en fecha 7 de junio de 2010 en Procedimiento Abreviado número 280/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCAMOS PARCIALMENTE tan solo en lo relativo a la pena por el delito de resistencia a los agentes de la autoridad, que la rebajamos a SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, manteniendo la condena por el delito continuado de quebrantamiento; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.