Sentencia Penal Nº 513/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 144/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 144-16
Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga
Juicio Rápido 370/15
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga
Diligencias Previas 4871-14
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Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
MAGISTRADOS
Cristina Jariod Alonso
DªMaría Teresa Guerrero Mata
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SENTENCIA Nº 513/2016
En la ciudad de Málaga, a siete de septiembre de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia, los autos seguidos en el
Juzgado de lo Penal de anterior referencia por un presunto delito contra la salud pública contra:
Juan Carlos DNI NUM000 cuyos demás datos de filiación constan en la causa representados por el
procurador Sra Carabantes Ortega y asistido del letrado Sr Bravo Antolín..
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Fue designado ponente Dª Cristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres.
Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha veintiuno de mayo de dos mil quince estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Juan Carlos , es mayor de edad y sin antecedentes penales.

El día 13 de julio de 2014, a resultas de una intervención policial por los excesivos ruidos de una fiesta organizada por el encausado en un solar propiedad de sus padres, sito en la CALLE000 NUM001 de esta capital, abierto , se intervinieron 16 plantas de marihuana que había sembrados y que tras ser secadas y despalilladas, arrojaron un peso de 1. 628 gramos con un índice de THC de 1, 75% y que el acusado destinaba en parte al consumo y en parte a la venta a terceros.

En su domicilio, y en un registro por él consentido , se intervino además un bote con 33 gramos también de marihuana con un índice de THC del 9, 40 % El valor de la sustancia prohibida en el mercado ilícito en la venta al por menor incautada asciende a 1.997, 97 euros ' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'CONDENO a Juan Carlos como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros con 20 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de costas.

Así mismo, acuerdo el comiso de la droga, y demás efectos intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan Carlos , para ante esta Audiencia Provincial, y admitidos a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso .



TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales..

HECHOS PROBADOS No Se admite el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.,y en su lugar se declara probado que 'El día 13-7-2014 a consecuencia de una intervención de la policía local llevada a cabo en un solar de la CALLE000 NUM001 de Málaga por el ruido que se desprendía de la fiesta que allí se celebraba,los agentes descubrieron 16 plantas de marihuana que tras ser secadas y despalilladas alcanzarían un peso de 1628 grss .

Las plantas pertenecían a Juan Carlos ,y no ha quedado acreditado que las destinara a su comercio.

Fundamentos

PRIMERO.- Pues bien el recurso que hoy analizamos se articula en dos motivos fundamentales: El primero de ellos versa sobre la posible nulidad de la entrada y registro en la finca en las que las plantas se hallaron por parte de la Policía local ,al carecer de autorización judicial,tratándose de domicilio la totalidad de la finca y no tratarse de un delito flagrante como se sostiene en la sentencia.

En segundo término se insiste en la inexistencia de delito ,ya que la plantación estaba hechos para destinarla al consumo de los imputados ,y no para el favorecimiento del consumo.



SEGUNDO -El primer motivo referido se haya abocado al fracaso,y ello con independencia de que en el solar referido durmieran esporádicamente el acusado y sus amigos.

Quedó acreditado por las manifestaciones del acusado,los testigos,y los agentes de policía que en el solar ,aunque vallado, se estaba celebrando una fiesta abierta al público,donde se vendían bebidas,y se cobraba la entrada.Es decir en ese momento el funcionamiento real del local era no el de un hogar,en cuanto espacio reservado a la intimidad de sus habitantes,sino como un establecimiento abierto al público.

De hecho llama la atención que varios de los testigos manifiesten que 'aquello se les fue de las manos'.No se trataba por tanto en modo alguno de una fiesta privada,por mucho que manifestaran que había una lista previa, Ello se desprende con toda claridad del reportaje fotográfico realizado por la policía y que contrariamente a lo que sostiene la defensa no fue confundido por la Juez de Instancia con el que esta aportó en un pen drive,sino que se encuentran ambos perfectamente unidos a las actuaciones y que han sido examinados por

Fallo

Pues bien en ese reportaje policial aparecen gran cantidad de bebidas ,alcohólicas en su mayoría,y el precio de venta de las mismas,una mesa de mezclas y un aparato de música sobre una estructura destinada a monopatines a modo de escenario,varios refrigeradores similares a los que se encuentran en los locales de ocio e incluso un generador para alimentar los mismos.

Pretender asimilar dicho solar al concepto de domicilio en cuanto hogar,morada,espacio íntimo es lícito como argumento de la defensa,pero no atinado frente a la construcción jurisprudencial de la inviolabilidad del domicilio.

Distinta fortuna ha de tener el segundo de los argumentos utilizados, el cultivo para autoconsumo ha de correr diferente fortuna.

Cuando puede entenderse que exista o no autocultivo,que no es lo mismo que el consumo compartido encuentra cumplida respuesta en dos importantes sentencias del TS ,resaltando la primera de ellas del Pleno de la Sala de Lo penal del TS Penal del 7-9-15 El contenido de esta sentencia ,en especial de la primera en cuanto dictada por el Pleno, en relación a las asociaciones o clubs de consumo de marihuana, puede extractarse de tal manera: *El cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por 290 personas componentes de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas del art.368 CP .

*El cultivo 'compartido' de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción a escala reducida, aún siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones.

Cúales hayan de ser esas condiciones aparece desarrollado a lo largo del fundamento jurídico 9º y siguientes de los que se extraen aquellos párrafos mas ajustados al supuesto que hoy nos ocupa.

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo ( ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.' Aplicando lo anterior al supuesto que hoy analizamos debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias: El acusado es consumidor habitual de esta sustancia,hecho indubitado no solo por la sustancia que se encontró en su domicilio,sino también por su propia declaración y la de sus amigos habituales.

Y si decimos que es un hecho indubitado es porque en el propio escrito del MF se recoge,(como señala la defensa en su recurso) que parte de las plantas iban destinadas al consumo.

Las plantas estaban en cultivo,verdes,no desecadas ,tapadas.

El acusado reconoce que las cultivaban para su propio consumo y el de los amigos mas allegados,aquellos con los que compartía el uso del solar,la estructura de patinaje,barbacoa etc...

No se encontró en el lugar objeto alguno que relacionara las plantas con su distribución a terceros,ni instrumentos de corte,ni de pesaje etcc lo que tampoco era factible al estar las plantas aún verdes.En definitiva no existe ningún dato que refleje esa alteridad a que se refiere el TS,ningún dato que lleve a la Sala al convencimiento de que las plantas se estaban cultivando para su distribución a terceros,todo lo cual debe conducir a la admisión del recurso y en consecuencia a la absolución del acusado.



CUARTO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación F A L L A M O S Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra Carabantes Ortega en representación de Juan Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº6de Málaga el día 6-5-16 en la causa de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolviendo a Juan Carlos de los hechos por los que ha sido acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres.

Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.