Sentencia Penal Nº 513/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 17/2015 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00513/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: a
664250
N.I.G.: 30030 43 2 2009 0007280
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Juan Ramón
Procurador/a: D/Dª JOSE JULIO NAVARRO FUENTES
Abogado/a: D/Dª FERNANDO MORERA PASTOR
Contra: MINISTERIO FISCAL, Anibal
Procurador/a: D/Dª , ALFONSO ALBACETE MANRESA
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO GARCIA RUIZ
Ilmos. Sres.:
Don Francisco Navarro Campillo
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Don Enrique Domínguez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 513/16
En la Ciudad de Murcia, a 25 de octubre de dos mil dieciséis.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado
nº 63/2013, por delito de estafa impropia; en el que aparece acusado Juan Ramón , representado por el
Procurador de los Tribunales José Julio Navarro Fuentes, y asistido por el letrado Francisco Fernando Morera
Pastor, que es parte apelante; siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, y

acusación particular Anibal , representado por el Procurador de los Tribunales Alfonso Albacete Manresa y
asistido por el Letrado Francisco Javier García Ruíz, ambos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2014 , estableciendo como probados los siguientes Hechos Probados: 'UNICO.-El acusado, Juan Ramón , nacido el NUM000 -1965, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, con fecha 22 de abril de 2004, en Murcia, actuando en nombre y representación de la mercantil Jordan Gestiones y Proyectos, SL, suscribió contrato de compraventa con Anibal y Belinda , que las partes calificaron sobre obra futura, en la promoción que la referida sociedad realizaba en la pedanía de La Raya sobre la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad n° 6 de Murcia, donde los citados adquirían la vivienda sita en la planta NUM003 , letra NUM004 , trastero n° NUM005 y plaza de garaje n° NUM006 del edificio denominado DIRECCION000 , por precio cierto de 120.202,42 euros más el 7% de IVA, entregándose en el acto 6.424 euros y 18 letras de cambio por importe respectivo de 356,66 euros, cuyo vencimiento iba desde el 3-6-2004 hasta el 3-11-2005 y otra última de 12.840 euros con vencimiento de 3 de enero de 2006, que fueron debidamente atendidas por los compradores, difiriendo el resto del pago al momento del otorgamiento de la escritura pública. El importe pagado asciende a 25.683,88 euros.

No obstante lo anterior, con fecha 3 de julio de 2005, el referido acusado y en la misma representación, con ánimo de obtener ilícito beneficio patrimonial, formalizó nuevamente contrato de compraventa de obra futura sobre la misma vivienda anteriormente reseñada (y el trastero n° NUM007 y la plaza de garaje n ° NUM008 ), con Magdalena por un precio de 156.263 euros mas IVA, otorgándose escritura pública de yenta, también a favor de ( Pio , el dia 27 de junio de 2008. ignorando los compradores la existencia de la venta anterior.

El dia 1 de febrero de 2008 el referido acusado, actuando nuevamente en la misma representación y con idéntico ánimo de beneficio ilícito, vendió en contrato privado a Carlos María y a Benita la plaza de garaje n° NUM006 , anteriormente reseñada, por precio de 15.000 euros, IVA incluído, quienes la adquirieron en la creencia de que estaba libre y formalizándose la escritura pública el 16 de junio de 2008'.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a D. Juan Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de estafa por doble venta del artículo 251.21 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Anibal y a Dª Belinda en la cantidad de 25.683.88 euros más intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de Jordan Gestiones y Proyectos, S.L. y con la imposición de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del condenado. Admitido dicho recurso en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, y ambos presentaron escrito de impugnación.



CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registró con el número de rollo 17/2015; y se señaló el día 25 de octubre de 2016 para deliberación y fallo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Magistrada-Ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: El primer alegato en el que se centra el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba que habría sufrido el Juez de lo Penal, pues, volviendo a reproducir los mismos argumentos desarrollados en el informe, se reitera que el acusado tenía autorización del querellante para revender la finca en cuestión, pues lo que se pretendía era obtener una ganancia entre el precio pagado por el querellante y el precio que tuviera que pagar el nuevo comprador.

Como segundo motivo, se alega la infracción en la aplicación del art. 251 del Código Penal , al indicar que dado que no se había producido la transmisión de la posesión de la finca, la conducta del acusado con respecto al segundo contrato de compraventa es atípica.

Finalmente se alega que debieron aplicarse las atenuantes solicitadas por la defensa, y que se refieren a la concesión o reconocimiento de los hechos y a las dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Con respecto a la primera de las alegaciones, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias , la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Establecidos así los términos de debate, el fundamento de derecho segundo de la sentencia analiza claramente todas las pruebas orales practicadas en el juicio; y el Juzgador decide otorgar más credibilidad a unas que a otras conforme al art. 741 de la LECR , contando, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

A lo anterior hay que añadir que en dicho fundamento jurídico detalla las razones que se tienen en cuenta para llegar al pronunciamiento condenatorio; las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas, por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada.

Más aún, ni siquiera es cierta la alegación de la defensa relativa a que la testigo Sra. Natalia declarara que la vivienda se adquirió para ser vendida y obtener un beneficio; pues lo que ha dicho esta testigo en palabras textuales, es que oyó decir que el piso se compraba para invertir. Y, obviamente, tal concepto de inversión puede estar perfectamente incluido en el supuesto en que unos padres deciden comprar un piso para su hijo.

Y añadiendo poco más, cabe concluir que incluso el acusado se contradice, pues si bien narra que no pagó al querellante porque éste no quiso cogerle el dinero, posteriormente lo que dice es que si hubiera tenido dinero, se lo hubiera dado.



TERCERO: Con respecto al segundo de los alegatos referente a los elementos típicos del delito de estafa impropia, por doble venta, cabe concluir que la defensa aplica una jurisprudencia que ya se encuentra completamente eliminada, precisamente por la nueva regulación contenida en el Código Penal de 1995.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 indicó: 'En efecto, una corriente jurisprudencial considera que habiendo un título traslativo como lo es un contrato privado de compraventa, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes C. Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem', -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista en el art. 531. En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SS.T.S. de 3 de mayo de 2.002, 28 de junio de 2.002, 19 de noviembre de 2.002, 5 de marzo de 2.004, entre otras).

La segunda posición acude a las normas civiles para entender que la falta de 'traditio' -real o ficticia- impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente y, por lo tanto, no permite la aplicación del art. 531.2º C.P ., pues quien no ha perdido la condición de dueño no puede incurrir en las modalidades típicas del precepto citado (SS.T.S. de 17 de diciembre de 1.976, 22 de junio de 1.984, 29 de enero de 1.992, 19 de junio de 1.997 y 31 de julio de 2.001).

Aunque ya con anterioridad a estas últimas, la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1.992 había establecido que la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio se dictó en este punto precisamente para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin traditio y enajenación a un segundo comprador. Idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En consecuencia, a los efectos de no exigir la «traditio» para el supuesto típico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posición que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre ), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido, sin perderse de vista que el 'factum' se refiere también a que no se formuló advertencia alguna posterior por parte del recurrente, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisión al adquirente, quebrantando su posición de garante.' Igualmente, la STS 102/2015 de 24 de febrero : '... aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art.

251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.' Y en el mismo sentido la reciente STS de 2 de febrero de 2016 .



CUARTO.- Finalmente, la defensa alega también la indebida inaplicación de las dos atenuantes solicitadas: la de confesión en juicio por analogía y la de dilaciones indebidas.

Con respecto a esta última, no procede acogerla, pues de acuerdo con el Auto del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2015 : 'En cuanto a las dilaciones indebidas denunciadas, la inviabilidad del motivo deriva, de un lado, de que la parte recurrente no indique cuáles fueron los tiempos de inactividad injustificada ni las actuaciones superfluas, limitándose su protesta a cuantificar el tiempo total de duración, lo que impide valorar si su reproche de indebido en lo que de premioso pudiera tener dicho procedimiento está o no justificado.' Tampoco procede la estimación de la solicitud de aplicación de la circunstancia atenuante de confesión, ni siquiera como analógica, ya que no concurre en el presente caso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 indica: 'la atenuante de confesión está prevista para quien admite su participación en el delito, quien describe su aportación a la ofensa del bien jurídico, y en fin, quien de forma espontánea o estratégicamente deliberada, abdica de su derecho constitucional a no confesarse culpable, está facilitando el ejercicio del ' ius puniendi ' del Estado y está haciendo más fácil el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito'.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2009 : 'No existe razón de política criminal - decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento.' La Sala debe descartar la aplicación de la atenuante porque lo único que ha hecho el acusado es ofrecer una versión de los hechos distinta a la comprobada y reflejada en el relato de hechos probados; pero dicha versión no ha servido para simplificar el proceso.



QUINTO: Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales José Julio Navarro Fuentes, en representación de Juan Ramón , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 en el P.A. nº 63/2013 ; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.