Sentencia Penal Nº 513/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 85/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 85/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 378/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 85/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 378/18 del Juzgado de lo Penal nº 9 de
Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa; autos que penden
ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de
los acusados Victor Manuel , Adriano y Ángel , este último por adhesión a los anteriores, contra la Sentencia
dictada en los mismos el 20 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno Victor Manuel , a Adriano Ángel , y el indocumentado que dice llamarse Bienvenido con un número de identificación policial NUM000 , como responsables criminales en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN QUE SE SUSTITUYEN POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR CINCO AÑOS, CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA EXPULSIÓN Y EN TODO CASO MIENTRAS NO HAYA PRESCRITO LA PENA, y al pago de las costas procesales a partes iguales, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia se comunicará a la autoridad gubernativa.

Una vez firme, deberá procederse a la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los sesenta días máximos, debiendo cesar el internamiento una vez se cumpla este plazo, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a la Cia. Liberty Seguros en la suma de 1233,74 euros, devengando estas suma el interés del artículo 574 de la LEC'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados Victor Manuel y Adriano . Admitidos a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Fiscal, oponiéndose éste a su estimación e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, y adhiriéndose la representación procesal del acusado Ángel al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados referidos. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 8 de julio de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 10 de septiembre de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- Probado y así se declara, Victor Manuel , a Adriano Ángel , y el indocumentado que dice llamarse Bienvenido con un número de identificación policial NUM000 , mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables y los otros tres sin antecedentes penales, que carecen todos ellos de permiso para residir en España, según informe del Ministerio del Interior fechado el 23.8.2018, sobre las 04:60 horas del día 23.8.2018, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, se dirigieron al edificio de viviendas sito en la CALLE000 número NUM001 de Barcelona, consiguiendo acceder al portal del inmueble, ante lo que un vecino alertó a la policía, que al comparecer los halló apalancando la puerta del piso NUM002 propiedad de Marcelino .

Al detener a los acusados, les intervinieron un destornillador de 25 centímetros (clavado en la obertura de la puerta para hacer palanca), una llave inglesa de 20 cm, y tres cinceles para cortar madrea así como una linterna y un pañuelo negro.

Los daños producidos en la vivienda ascienden a 1223, 74 euros por la sustitución de la puerta y del bombillo de seguridad por los que reclama quien ejerce la acusación particular'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la representación procesal del acusado Adriano se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de la prueba por entender que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en orden a acreditar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de robo con fuerza, siendo más plausible la condena por la causación de unos daños en la puerta. En segundo lugar, se basa en la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.1 CE y del principio in dubio pro reo, al presumir la juez a quo una intencionalidad delictiva que no ha quedado acreditada. En tercer lugar, y de manera subsidiaria, solicita la condena por un delito leve de daños del art. 263.1.2 del CP al deber ser éstos valorados en 300 euros según el informe pericial, pues resultaba innecesario el cambio de la totalidad de la puerta, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros. En cuarto lugar, y subsidiariamente, alega la infracción del art. 62 del CP al haberse rebajado en un solo grado y no en dos la pena a imponer, siendo que no puede hablarse de una tentativa acabada al no haber accedido los acusados a la vivienda ni haberse apoderado de objeto alguno de su interior, lo que comportaría una pena de entre 6 meses y un año menos un día de prisión que no determinaría la expulsión del acusado. En base a todo ello interesa la estimación del recurso, que se revoque la sentencia recurrida, se dicte una nueva que absuelva al acusado o, subsidiariamente que se le condene como autor de un delito leve de daños a la pena referida y al pago de una responsabilidad civil de 300 euros, o, subsidiariamente, que se le condene como autor de un delito de robo en casa habitada en tentativa a la pena de 6 meses de prisión sin expulsión y al pago de una responsabilidad civil de 300 euros.

El recurso de apelación de la representación procesal del acusado Victor Manuel se basa, en primer lugar, en la infracción de precepto constitucional, el art. 24.2 CE que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba, y ello por cuanto sólo ha quedado acreditado que los acusados causaron daños en la puerta de una vivienda, pero no que quisieran robar en su interior, por lo que no puede inferirse el ánimo de lucro. En segundo lugar, alega subsidiariamente la infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 16, 62 y 72 del CP ya que la tentativa fue inacabada y debió rebajarse la pena en dos grados. En tercer lugar, alega la infracción de precepto legal, el art. 110 de la LECrim, y ello por cuanto la personación del actor civil fue tardía y sólo podía adherirse a la petición de responsabilidad civil de 300 euros del Ministerio Fiscal. En base a ello, interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, con absolución del acusado, y, alternativamente, la revocación parcial con condena al mismo por un delito de robo con fuerza en casa habitada en tentativa inacabada a la pena de 6 meses de prisión y al pago de la responsabilidad civil de 300 euros.

Por su parte, el recurso de adhesión a los anteriores interpuesto por la representación procesal del acusado Ángel , se basa en la infracción del principio de presunción de inocencia por no quedar acreditado el ánimo de robar sino sólo el de causar daños, interesando subsidiariamente la condena por un delito leve de daños del art. 263.1.2 del CP y al pago de la suma de 300 euros, o, subsidiariamente la condena por un delito de robo en casa habitada a la pena de 6 meses de prisión con igual suma de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Nota común a los tres recursos es la alegación sobre el error en la valoración de las pruebas y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014: 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio que han llevado al juzgador a dictar su sentencia condenatoria, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos, en quienes no parece concurrir ningún móvil espurio o intención específica de perjudicar a los acusados con su declaración. Efectivamente, en este caso se cuenta únicamente con la declaración de los agentes de policía, dado que los acusados prescindieron voluntariamente de comparecer al acto del plenario para ofrecer su versión de los hechos, la cual se desconoce, y dichos agentes manifestaron que fueron alertados por los vecinos y una vez en el lugar vieron a los cuatro acusados en el rellano violentando la puerta de una de las viviendas y cómo había clavado un destornillador dispuesto en posición de hacer palanca, siendo detenidos en ese momento y ocupándoseles diversas herramientas como una llave inglesa y tres cinceles para cortar madera, así como una linterna, objetos todos ellos aptos para el forzamiento o la rotura o quebrantamiento de la puerta (dato este último que olvidó tener en cuenta la defensa del acusado Victor Manuel en su recurso). Pues bien, no pueden pretender las apelantes sustituir la valoración más imparcial y objetiva llevada a cabo por la juzgadora mediante la prueba practicada a su presencia por la más parcial e interesada de las defensas en orden a determinar la intencionalidad de los acusados respecto de los hechos en que participaron, y es que, aun cuando no llegaron a romper la puerta, infligieron a la misma importantes daños hasta el punto de que hubo de sustituirse por otra nueva, así lo constataron no sólo el ocupante de la vivienda sino también los agentes de policía que atestiguaron sobre los importantes destrozos, los cuales pueden verse en las fotografías de los folios 57 y siguientes de la causa, sin que se haya demostrado que su propósito fues otro que el de obtener un beneficio económico ilícito, pues no pudo acreditarse el animus damnandi al resultar inverosímil ocasionar desperfectos a la puerta de una vivienda cuyos ocupantes no se ha demostrado que los propios acusados conociesen o quisieran perjudicar, ni tampoco un propósito de ocupar la vivienda, ya que los acusados no acudieron al lugar con sus propias pertenencias personales con la finalidad de residir de manera permanente en el interior del inmueble, y de hecho todos dieron un domicilio en la ciudad condal o en Barberà del Vallès a la policía, por lo que resulta inverosímil el propósito de ocupar una vivienda distinta, siendo elocuente que las herramientas que portaban servían para el rompimiento de puertas. No hay margen para la duda, la juez a quo no dudó ni estaba obligada a hacerlo, y la inferencia extraída se convierte en certera y auténtica prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados, constatándose que su intención era la de apropiarse de efectos de ajena pertenencia, es decir, estaba presente en ellos un evidente ánimo de lucrarse con aquello que pudieran conseguir tras violentar la puerta de la vivienda, no dándose tampoco una respuesta plausible por los acusados para explicarlo. En base a ello se desestiman sendos motivos relativos al error en la valoración de la prueba, pues no lo hay, y de vulneración del principio de presunción de inocencia, pues la prueba de cargo ha existido y es suficiente en orden a destruirla.

Por lo que respecta a la infracción de los artículos 16, 62 y 72 del CP, que también es nota común a los tres recursos, apunta la STS de 28 de febrero de 2018 que 'El artículo 62 del Código Penal, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no sólo el 'grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril, 'El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS.

817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el ' peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'.

En la STS 764/2014, por su parte, leemos: 'Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que, para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles 'stricto sensu' por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)...''.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el peligro inherente al intento realizado ha sido intenso y relevante, pues nótese que de la prueba practicada se desprende que los acusados, interviniendo conjuntamente, violentaron con un destornillador la cerradura de la puerta de acceso a una vivienda efectuando palanca sobre la misma para su apertura, hasta el punto de desprender de la misma trozos de madera y hacer inservible el bombín de la cerradura que obligó a sustituirla por una nueva, por lo que el peligro inherente al intento fue evidente, máxime cuando se valían de herramientas que podían infligir daño a personas y cosas como destornillador, llave inglesa y cinceles, y fue en base a ello y no al hecho de que se hubiesen ejecutado todos los actos necesarios para llevar a cabo su propósito por lo que la juez a quo rebajó la pena en un solo grado y no en dos. En consecuencia, aun cuando no se haya producido lo que antes se definía como frustración, equiparada doctrinalmente a la tentativa inacabada, lo cierto es que el peligro inherente al intento resulta intenso, y en base a ello está justificada la rebaja de la pena en un solo grado y no en dos. Ello lleva a desestimar los distintos motivos del recurso sobre la procedencia de condenar por el delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa con rebaja de la pena en un solo grado, descartándose la comisión de un delito de daños, ya fuese menos grave o leve.

Por último, sólo queda pronunciarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil. En este punto los recurrentes divergen en los argumentos, pues para unos no es posible la condena por dicho importe ya que la personación del actor civil resulta extemporánea y sólo podía adherirse a las conclusiones de quien hasta ese momento había ejercitado la acción civil en nombre del perjudicado, el Ministerio Fiscal, y para otros no se ha acreditado que la valoración real de los daños sea de 1.223,74 euros sino de 300 euros tal y como dictaminó el perito judicial. Pues bien, no existe infracción del art. 110 de la LEcrim desde el momento en que la personación del actor civil fue consentida por las partes recurrentes una vez ya abierto el acto del juicio oral, y aun cuando contaron por primera vez con la documentación acreditativa del importe de sustitución de la puerta dañada por otra nueva no solicitaron el aplazamiento de la vista para aportar cualquier otra prueba que la contraviniese, de modo que dicha documentación fue sometida a debate contradictorio en el plenario con todas las garantías y no pudo ocasionar indefensión a aquéllas. Y se está con la juez a quo en que los desperfectos ocasionados a la puerta hicieron inservible a ésta para los fines que cumplía, el completo cerramiento seguro de la vivienda, que obligó a cambiarla por una nueva, de modo que ha de fijarse como cuantía de la responsabilidad civil el importe pagado por la aseguradora a su asegurado por el cambio de una puerta nueva.

Y en la medida en que se estima correcta la calificación de los hechos y proporcionada la pena de prisión impuesta en base a los razonamientos expuestos por la juez a quo, procede mantener su sustitución por la expulsión del territorio español, aun cuando aquélla no fijara el plazo de prohibición de regreso a España, cosa que debió haber hecho y no corresponde a este Tribunal complementar. Por todo ello, procede desestimar todos los motivos de los recursos interpuestos y confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Victor Manuel y Adriano , a los que se adhirió la del acusado Ángel , contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 378/18, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.