Sentencia Penal Nº 513/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1807/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
MC2 914934565
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0003636
Procedimiento Abreviado 1807/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 533/2018
MAGISTRADOS:
DON RAMIRO VENTURA FACI
DOÑA ELENA MARTÍN SANZDON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 513/2019
En Madrid, a 02 de julio de 2019
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 1.807/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguida de
oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El
Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; y los acusados, D. Nicanor , defendido por el Letrado
Sra. Banqueri Cañete y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Hernández; y D. Raúl ,
defendido por el Letrado Sr. Zayas González y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García
Blanco.
Ha sido Ponente el Magistrado D. IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 ; 369, apartado 1º, núm. 5 º; 374 y 377 del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a D. Nicanor y D. Raúl ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera a cada uno la pena de siete años y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros. Decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, conforme al artículo 174 del Código Penal . Costas por mitad.

Segundo.- La defensa del acusado y de los responsables civiles, en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Tercero.- Recibida la causa en este Juzgado para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Único.- Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 17.30 horas del día 12 de marzo de 2018, en la calle Cerro Prieto de Móstoles, a la altura de la iglesia, el acusado, D. Nicanor , mayor de edad, nacido en Nigeria, con N.I.E. NUM000 , en situación regular en España y sin antecedentes penales; acudió al encuentro del otro acusado, D. Raúl , mayor de edad, nacido en Camerún, con N.I.E. NUM001 , en situación regular en España y sin antecedentes penales; quienes, tras saludarse, se intercambiaron un envoltorio de color blanco que Raúl portaba en una bandolera y le entregó a Nicanor que lo guardo en el bolsillo de su pantalón. Los acusados se separaron inmediatamente tomando distintas direcciones y siendo interceptados por agentes de la Policía Nacional sin perderlos de vista.

Realizado un cacheo superficial de ambos acusados, se localizó a Nicanor en el bolsillo delantero de su pantalón el envoltorio transparente con sustancia de color cristal blanco y peso bruto de 94,2 gramos, y 750 euros (dividido en 15 billetes de 50 euros) en el bolsillo trasero y 60 euros (dividido en 3 billetes de 20 euros) en su cartera, y al acusado Raúl , 70 euros (dividido en un billete de 50 euros y otro de 20 euros).

Los acusados poseían y portaban la sustancia que debidamente analizada resultó ser metanfetamina, con un peso neto de 91,970 gramos, y pureza del 52,2%, actuando de común acuerdo y con ánimo de distribuirla a terceros y así obtener un beneficio patrimonial ilícito. La sustancia incautada a los acusados habría alcanzado en el mercado un precio de 2375,58 euros.

Fundamentos

Primero.- Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración de los acusados, las testificales de los agentes de la Policía Nacional que formaban parte del dispositivo de vigilancia y los propuestos por la defensa del acusado, D. Nicanor , la pericial del Instituto Nacional de Toxicología así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre ).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos tal y como son descritos en el apartado anterior. Por una parte, nos encontramos con las versiones exculpatorias de los acusados, dado que mientras Nicanor admite que Raúl le hizo entrega de la sustancia estupefaciente para una fiesta de ciudadanos africanos en el barrio de Lavapiés de Madrid, Raúl niega haber entregado droga alguna a aquel. Incluso durante el interrogatorio, al amparo del art. 714 de la LECrim , se pusieron algunas contradicciones en las que incurrían los propios acusados en relación con sus declaraciones en fase sumarial. Así, Nicanor manifiesta ante el Juez de Instrucción que 'después de la fiesta es cuando pagaría (la droga), tras recibir su sueldo' (folios 47 y 48 de las actuaciones).

En el plenario señaló que la sustancia era para la fiesta organizada por un tal Juan Ramón (nombre que cita por primera vez en las actuaciones) y sería costeada entre todos los asistentes. Achaca tal divergencia a que estaba nervioso y a la traducción del intérprete durante la declaración en Instrucción, extremo que no fue denunciado en su momento. Raúl , por su parte, manifiesta en el plenario que conocía al otro acusado desde hacía seis meses en un bar de africanos, mientras que en la declaración sumarial (folios 39 y 40) afirma no conocer de nada a Nicanor .

Como prueba de cargo contamos con las declaraciones efectuadas por los agentes de la Policía Nacional con carnés profesionales números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que formaban parte del dispositivo de vigilancia, en dos grupos. El primero, integrado por los dos primeros funcionarios, ubicado detrás de unos árboles a cinco o seis metros de donde se situaban los acusados. Y el segundo, integrado por los tres agentes restantes, situados dentro de un portal, a diez o quince metros de los acusados. Se trata, por lo demás, de una zona de trapicheo, tal y como destacan los citados testigos. Raúl se encontraba en actitud de espera, lo que les generó sospechas motivo por el cual deciden montar la vigilancia, A los cinco minutos se persona Nicanor , y tras saludarse, aquel saca de la bandolera que portaba una bola de color blanquecino que entrega a Nicanor para finalmente separarse. En ese justo instante, los agentes deciden intervenir, cacheando a los dos acusados. Unos a Nicanor que le intervienen la bola, sustancia que, a preguntas de la defensa, manifiestan los funcionarios que es del tamaño de la mano, y dinero en efectivo, en los bolsillos delantero y trasero del pantalón. Y otros a Raúl , al que solamente le intervienen dinero.

La declaración de estos agentes nos ha resultado plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los funcionarios policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Las declaraciones de los agentes viene además corroboradas por la sustancia intervenida a uno de los acusados que acababa de serle entregada por el otro acusado.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999 ).

En consecuencia se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este juzgador albergue duda alguna sobre la participación de estos en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368, inciso 1 º; y 369, apartado 1º, núm. 5º; del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el citado artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la cantidad de metanfetamina intervenida, así como la forma y circunstancias convergentes en su localización, junto con lo declarado por los policías que presencian el intercambio y por la persona quien adquiere la droga, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal .

La metanfetamina es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2.829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M.

de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 ( SSTS de 8 de julio de 1985 , 15 de enero y 7 de noviembre de 1991 ), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 96, apartado 1º, de la Constitución .

La perito del Instituto Nacional de Toxicología se ratificó en el informe obrante en las actuaciones (folios 94 y siguientes), indicando que la sustancia analizada resultó ser metanfetamina, con un peso neto de 91,970 gramos, y pureza del 52,2%, con un margen de error de más menos 2'6 gramos. También aclara que dicha sustancia se puede confundir por su sustancia cristalina con la MDMA.

Por otra parte, la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369, apartado 1º, núm. 5º, del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.

La cantidad de metanfetamina intervenida en los anteriores hechos descritos y declarados probados, superan la cantidad que para la notoria importancia exige el tipo agravado en el citado artículo 369.1.5ª del Código Penal según jurisprudencia del Tribunal Supremo: 500 dosis diarias de consumo, que el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 (asumido por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) fija en 60 miligramos, por lo que la notoria importancia exige la incautación de un mínimo de 30 gramos.

Finalmente, respecto a la invocación por la defensa del consumo compartido hemos de señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que este sea atípico deberá reunir los siguientes requisitos: 1º Que se trate de personas adictas (un pequeño grupo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales). 2º Que se trate de pequeñas cantidades de drogas. 3º Que el consumo se lleve a cabo en lugar cerrado. 4º Que se trate de una conducta íntima, sin riesgo de trascendencia social. Y 5º Que se trate de un consumo inmediato y sin contraprestación especulativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2001 y 21 de julio de 2003 ). En todo caso -se subraya- se trata de supuestos excepcionales, en los que quede plenamente excluido todo posible riesgo para el bien jurídico protegido ( STS de 5 de diciembre de 2002 ).

En el caso que nos ocupa, no han quedado acreditados los anteriores requisitos. Los testigos propuestos por la defensa de Nicanor , D. Eulalio y D. Ildefonso , no conocen a ninguno de los acusados. Aluden a un tal Juan Ramón que es la primera vez que aparece en las actuaciones como el supuesto organizador de la fiesta. Se habla también de que irían a dicho evento en torno a treinta personas, sin poder ser identificadas.

Uno de los testigos manifiesta que le abordaron por la calle para que acudiera a la fiesta, debiendo abonar la suma de 30 euros.

Tercero.- Los acusados son responsables en concepto de autores del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aun cuando ha quedado probado que el acusado es consumidor de metanfetaminas, no resulta de aplicación ninguna circunstancia atenuante, pues para ello no suficiente con e drogodependiente sino que es necesario la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. La adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Quinto.- De conformidad con el artículo 368 del Código Penal la pena correspondiente al delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo.

Además, con arreglo al artículo 369, apartado 1º, del Código Penal : 'Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.º Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal al no concurrir en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y las circunstancias del hecho, procede imponer a cada uno la pena de siete años de prisión.

En cuanto a la pena de multa (del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada), basándonos en las mismas razones expresadas en el párrafo anterior, procede la suma de 7.000 euros.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal .

Sexto.- Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga y dinero intervenidos, al quedar probado que el dinero intervenido a los acusados es una ganancia de tal ilícita actividad.

Séptimo.- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se imponen al acusado, responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

CONDENAMOS , a D. Nicanor y a D. Raúl como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a las siguientes penas: * Siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y * Multa de 7.000 euros.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a los acusados todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.