Sentencia Penal Nº 513/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 638/2019 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

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37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0055469

Procedimiento Abreviado 638/2019

Delito:Robo con fuerza en las cosas

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 809/2018

SENTENCIA Nº 513/2021

MAGISTRADOS

Dª. Ángela Acevedo Frías

D. Jacobo Vilgil Leví

D. Juan Delgado Cánovas En la Villa de Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintiuno

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 638/19, procedente de las Diligencias Previas nº 809/18, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, por el delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contra los acusados

D. Isidoro (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1992, hijo de Juan y de Matilde, con domicilio en Centro Penitenciario Madrid VII Extremera, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Marcos (DNI NUM002), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM003 de 1.984, hijo de Juan y de Matilde, con domicilio en Ctra DIRECCION000, San Sebastián de los Reyes (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Vidal (DNI NUM004), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM005 de 1990, hijo de Carlos Daniel y Beatriz, con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM006 de Madrid, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Juan Miguel (DNI NUM007), mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM008 de hijo de Agapito y de Dulce, con domicilio en c/ DIRECCION002 NUM009 de Madrid, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;

D. Basilio (DNI NUM010), mayor de edad, nacido en Badajoz el NUM011 de 1.987, hijo de Eleuterio y de Ruth, con domicilio en c/ DIRECCION003 NUM012 de Madrid, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 26, 29 de octubre y 2 de noviembre de 2.021 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS previsto y penado en el art. 237, 238.1 y 2 y 241.1, 2 y 4 del Código Penal en relación con el artículo 235.5 del mismo cuerpo legal, concurriendo en el acusado D. Isidoro la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, solicitando se imponga al primero de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y a los acusados restantes la de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a Dª. Adriana con la cantidad de 55.658,29 euros más lo que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en el vehículo modelo T Roc y al pago de las costas procesales.

TERCERO-. Todas las defensas calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus representados.

De forma alternativa alegaron el concurso de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, sin formular calificación ni pretensión de pena.

La defensa de D. Vidal alega que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

Hechos

1. El día 10 de abril de 2.018, sobre las 3:45 horas, los acusados D. Isidoro, D. Marcos, D. Vidal, D. Juan Miguel y D. Basilio, actuando de común acuerdo y movidos por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, acudieron a la c/ Zaorejas s/n (Madrid), donde se encuentra el establecimiento de la mercantil F.Tomé, S.A. dedicado a la venta al público de vehículos.

Una vez junto al establecimiento, Isidoro, Marcos y un tercero de los acusados no identificado saltaron la valla perimetral del recinto, fracturaron la puerta de acceso a una caseta y accedieron a su interior, apoderándose de un teléfono móvil marca BQ con IMEI NUM013 y de las llaves de un turismo Volkswagen T-Roc con número de bastidor NUM014, de un Audi Q 5 con bastidor NUM015 y de un Volkswagen GOLF con batidor NUM016.

Haciendo uso de las llaves así obtenidas, uno de los acusados utilizó el VW Golf para, a modo de ariete, fracturar la verja de acceso al recinto, derribándola, dejando el turismo en el lugar. A continuación, los acusados, haciendo uso de las respectivas llaves, se apoderaron, con ánimo de hacerlos propios, de los turismos Audi Q5 y VW T-ROC, con los que abandonaron en recinto aproximadamente a las 3:53 horas.

El vehículo Vokswagen T-Roc fue recuperado en la vía pública, a unos 400 metros del lugar de los hechos, parado con el motor en marcha en el carril de circulación. El Audi Q5 fue recuperado en circunstancias no precisadas por la Policía Local de Getafe el día 11 de abril.

El vehículo Audi Q5 tenía un valor de 52.508,29 euros y el T-ROC un valor de 25.116,77 euros. Ambos turismos eran nuevos y no habían sido matriculados, al estar expuestos en el recinto para su venta.

2. Los acusados fueron interceptados cuando circulaban por una vía de servicio de acceso a la carretera M-45 en un Ford MAX con la autorización de su propietaria, momento en el que uno de ellos arrojó por la ventanilla un juego de llaves que, una vez recuperado, resultó corresponder al Audi Q5. Los acusados tenían en su poder el teléfono móvil marca BQ igualmente sustraído. Los acusados transportaban así mismo en el turismo herramienta de distinto tipo y seis pares de guantes.

3. El acusado D. Isidoro ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, por sentencia dictada el 18 de marzo de 2.015, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, pena que ha cumplido el 14 de octubre de 2.017.

4. No resulta probado que el acusado D. Vidal presente algún tipo de trastorno relacionado con el consumo de sutancias psicoactivas.

5. Incoado el procedimiento el 12 de abril de 2018 se dictó auto de prosecución de la causa el 18 del mismo mes, practicándose, a solicitud del Ministerio Fiscal, diligencias complementarias. Presentado escrito de acusación el 18 de enero de 2019, se acordó la apertura de juicio oral el 13 del mismo mes, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento el 23 de abril de 2019.

Recibidas en esta sede el 6 de mayo de 2019, se dictó auto de admisión de prueba el 26 de enero de 2.021. Practicada prueba anticipada a instancia de las defensas de D. Vidal y D. Isidoro, se señaló por DO de 16 de junio de 2.021 para la celebración del juicio oral el 4 de octubre, señalamiento suspendido a instancia de defensa del acusado Marcos, señalándose por DO de 9 de julio el día 27 de octubre de 2.021 para la celebración del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

Distinguiremos en la valoración de la prueba aquella que se refiere al aspecto objetivo del relato, referido a la sustracción de los vehículos, a su valor y a su posterior recuperación, de aquella que se refiere a la participación en dicho hecho de los acusados, punto respecto del cual se ha centrado la controversia.

1. Los acusados han negado en efecto su participación en el hecho. Todos ellos han aportado una versión coincidente. Sostienen que no cometieron el delito y que nunca estuvieron en el lugar. Refieren que el día de autos habían quedado juntos y que se fueron a tomar algo, que estuvieron en un Pub hasta la madrugada. También que cuando regresaban fueron interceptados por una dotación del CNP. Niegan que arrojaran ningún efecto por la ventanilla. No se niega por tanto por los acusados que el robo se produjera en los términos descritos por la acusación, pero si que hubieran participado en su ejecución o que estuvieran de cualquier manera relacionados con el mismo.

2. Por cuanto se refiere a la realidad del hecho denunciado, resulta en primer lugar del testimonio prestado por Dª. Adriana legal representante de F. Tomé, S.A., que explica es una sociedad de su familia, y es titular del recinto dedicado a la venta de vehículos. Explica que, tal como dijo en su denuncia, fue avisada en la madrugada del día de autos por empleados de la entidad SECURITAS, con la que tiene contratada la seguridad del recinto. Manifiesta que acudió al recinto a la mañana siguiente, donde encargó a sus empleados que realizaron las comprobaciones precisas para averiguar lo sustraído, advirtiendo así la falta de las llaves pertenecientes al menos a dos vehículos, así como la falta de éstos. Explica también que otro de los turismos estaban en el lugar y presentaba daños, que coincidían con el hecho de haber sido usado como ariete para derribar la puerta metálica de acceso. Refiere que además de la puerta metálica de acceso, pudo comprobar la fractura de la puerta de una caseta aneja a las instalaciones, donde se guardaban las llaves de los vehículos y el teléfono sustraído.

Corroboran la descripción de la denunciante los agentes del CNP NUM017 y NUM018, que fueron los primeros policías en llegar, así como el funcionario NUM019 que realizó inspección ocular, documentada al f 53. Todos refieren la fractura de la puerta de entrada al recinto, la presencia del VW Golf dañado y la fractura de la puerta de la caseta, en términos coincidentes con la denunciante.

Contamos además con las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad del recinto, conservadas en CD (f 265). Todas las defensas han insistido en impugnar las referidas imágenes, lo que revela la relevancia que tienen para establecer los hechos. No se precisa sin embargo con detalle el motivo de la impugnación.

La testigo Dª. Adriana, Legal Representante de F. Tomé, S.A. refiere que fue ella la que entregó las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad del establecimiento que a su vez había obtenido de la empresa SECURITAS, encargada de la seguridad. Se documenta por SECURITAS (f 46 ) la grabación de las imágenes en una memora extraíble que se conserva al folio f 131, entregada por la Sra. Adriana. Dichos archivos han estado a disposición de las partes en la causa.

Para facilitar su visionado, por funcionarios del CNP se ha convertido los archivos contenidos en la referida memoria a formato .avi y se han grabado en CD que se conserva al folio 265, tal como se documenta (f 255 y 265). Dichos archivos han sido vistos en el plenario, sin que la Sala haya apreciado indicio de manipulación alguna en las imágenes exhibidas.

En este punto hemos de recordar que el TS en S 1075/2004 de 24 de septiembre ha referido que quienes aleguen que unas grabaciones no se correpnden con la realidad deben ponerlo así tempestivamente de manifiesto de manera que ' constando en autos el material, queda a disposición de todas las partes y si no lo solicitan o si solicitado es denegado, se entiende que lo aceptan' y las SSTS 940/2011 de 27 de septiembre de 2011 y 210/2012 de 15 de marzo que ' cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba (pericial) y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad'. Finalmente como razona la STS 709/13 de 10 de octubre ' En principio -dice la STS 680/2011 de 22 de junio - y hasta tanto no se demuestre lo contrario- y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla- las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legamente efectuadas'. En el supuesto examinado no sabemos en realidad a qué tipo de irregularidad se refieren las defensas. Pero no alcanzamos a imaginar cómo hubiera podido manipularse las imágenes por la denunciante ni aun por la Policía. No cabe aquí una mera impugnación formal de la diligencia que no favorece a los intereses de los acusados, sino que debe expresarse en qué medida y por qué razones la prueba no es fiel reflejo de la realidad.

En segundo término, hemos de precisar que la valoración de las imágenes obtenidas se realiza a partir del visionado realizado por la Sala en el acto del juicio oral. No se valora la diligencia de visionado realizada en el atestado por los agentes del CNP con números de identificación NUM020 y NUM021 de los cuales el segundo no ha podido declarar en el plenario por motivos técnicos, lo que ha provocado insistentes protestas de indefensión por parte de las defensas. En cualquier caso queremos precisar que es la comprobación directa por la Sala del contenido de las imágenes lo que se valora como prueba de cargo, por lo que no se hará referencia alguna a los referidos testimonios que no se tienen, reiteramos, como prueba de cargo.

Del visionado de las cámaras de seguridad se aprecia la llegada de un vehículo claro tipo ranchera del que descienden sucesivamente hasta cinco individuos. Sabemos que son cinco porque en el archivo CAMPAVALLE_ch14_main_ 20180410035303_20180410035414.avi (hora 3:53) se pueden apreciar como cada uno de los tres vehículos, los dos sustraídos y el empleado para llegar al lugar, se mueven, por lo que debe haber al menos un conductor y, simultáneamente, se ve a otros dos sujetos fuera, por lo que nos referimos a cinco sujetos.

Se puede apreciar la hora de llegada de los acusados a las 3:45 en el archivo CAMPAVALLE_ch14_main_20180410034359_20180410034444.avi y su marcha a las 3:54 en el archivo mencionado en el párrafo precedente.

Del examen de los archivos comprendidos entre los dos antes citados, se puede observar como tres individuos acceden sucesivamente al reciento, escalando la valla perimetral, acceden a la caseta sita en el mismo y salen de ella portando algo en las manos, que accionan, provocando que en algunos de los vehículos centellen las luces (de lo que deducimos que también se abren las puertas); se aprecia como uno de los individuos sube al VW Golf y lo hace circular marcha atrás golpeando la verja de acceso, que consigue así derribar al suelo. También como otros dos individuos toman otros tantos vehículos de características coincidentes con los modelos y marcas referidos en la denuncia, con los que abandonan el lugar.

La recuperación del VW T-ROC resulta a partir del testimonio de los agentes del CNP NUM022 y NUM023, que nos la refieren en los términos que se describen en el relato de hechos. La recuperación del Audi Q5 resulta del testimonio de la Sra. Adriana.

Ambos vehículos están tasados por perito oficial a los folios 208 y 209, en términos coincidentes a las facturas de compra aportadas por la denunciante (f 30 y 32). Se trataba de vehículos nuevos y no matriculados, por lo que es razonable atribuirles un valor equivalente al precio de compra por parte del concesionario. No se aporta una tasación alternativa por los acusados, y las defensas de D. Isidoro y D. Vidal que propusieron la ratificación del perito tasador Sr. Luis Alberto, renunciaron a ella en el plenario (ver acta día 29 de octubre 13:53:50 horas). Damos por buena por consiguiente la tasación así realizada, no impugnada de contrario.

Resulta por tanto acreditado el relato propuesto por la acusación en lo relativo a la sustracción y al modo en la que ésta se produjo.

2. La verdadera controversia se ha producido en relación con la participación de los acusados.

No existe prueba directa de su participación en los hechos. Sin embargo, podemos acudir a la prueba indirecta formada a partir de los indicios concurrentes.

Tales indicios resultan, lo anticipamos, de la efectiva posesión atribuida a los acusados de las llaves del Audi Q5, sustraídas junto con el vehículo en el lugar de los hechos, y de la coincidencia entre la apariencia de los acusados Isidoro y Marcos al tiempo de su detención y, más en concreto, la ropa que vestían, con las imágenes obtenidas a partir de las cámaras de seguridad del establecimiento. También de la coincidencia temporal y espacial existente entre el suceso y la detención de los acusados en las circunstancias que examinaremos, así como de la coincidencia entre el número de autores del hecho y los acusados. Examinemos los referidos elementos.

a) Por cuanto se refiere a la intervención de los efectos sustraídos, negada como por los acusados, resulta del testimonio prestado en el plenario por los agentes del CNP con números NUM024 y NUM025 y NUM026 y NUM027. Los dos primeros refieren que cuando circulaban en el desempeño de su servicio por una vía de servicio de la M-45 de Madrid, vieron un vehículo que, al advertir su presencia, realizó una maniobra extraña, 'como cambiando de dirección'. Por ese motivo se colocaron detrás, momento en el que el vehículo sospechoso hizo amago de huir, aunque finalmente redujo su marcha hasta que se detuvo. Refieren ambos agentes no obstante que cuando el vehículo se estaba deteniendo, vieron como alguno de los ocupantes arrojó un objeto por la ventanilla.

Los agentes NUM026 y NUM027 llegaron instantes después al lugar y fueron informados por sus compañeros de que los sospechosos habían tirado un objeto y de la zona por donde había este objeto había caído. El funcionario NUM027 localizó, en la zona que le habían indicado, un juego de llaves de un vehículo Audi nuevas, todavía unidas con un precinto en el que figuraba un número de bastidor. El mismo agente nos manifiesta que se encargó de llevarlas a Comisaría, donde fueron entregadas en comparecencia.

Refieren los agentes que mientras se desarrollaba la diligencia, supieron a través de la emisora, que se había producido el hecho enjuiciado y que por este motivo procedieron a la detención de los ahora acusados y al registro del vehículo, donde fue localizado el teléfono marca BQ intervenido, así como herramientas varias, que los agentes describen por remisión al atestado, donde se documenta la intervención de herramientas de distinto tipo (f 6 y 7) .

Las defensas cuestionan el hallazgo de los referidos efectos y la versión aportada por los agentes de policía comparecidos. No asume la Sala estas alegaciones. El testimonio de los mencionados agentes ha sido claro y preciso, del todo coincidente entre si, en la parte concurrente, sin que la Sala haya apreciado incoherencia internas, reticencias o inexactitudes. Se atribuye a los referidos funcionarios una animadversión hacía los acusados, alguno de los cuales, se alega, es conocido por sus ilícitas actividades, animadversión sin embargo que no resulta acreditada, siendo así que los funcionarios niegan toda relación con los acusados, salvo por el conocimiento que refieren como consecuencia del desarrollo de sus funciones.

Se pone en duda que el juego de llaves intervenido fuera el objeto arrojado por los acusados. En este punto hemos de considerar que las citadas llaves fueron localizadas por el agente NUM027 precisamente en el lugar donde le fue indicado por sus compañeros que vieron caer el referido objeto, lugar por otra parte que el agente NUM024 refiere que estaba a unos 15 metros del sitio donde quedó detenido el vehículo ocupado por los acusados. Es además significativo que las referidas llaves hubieren sido sustraídas en el mismo lugar en el que lo fue el teléfono móvil ocupado a los acusados. En estas circunstancias es razonable deducir que las llaves recuperadas son el objeto que el agente NUM024 vio arrojar por la ventanilla y, por consiguiente, que dichas llaves estaban en poder de los acusados cuando fueron interceptados.

La testigo Dª. Adriana ha reconocido en sede policial las llaves recuperadas como las propias del vehículo Audi Q5 y el teléfono BQ como el sustraído, tal como se documenta en diligencia (f 17) que ratifica la testigo en el plenario.

b) El segundo elemento a considerar es la semejanza de dos de los acusados con los autores del hecho que resulta de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento.

Examinadas las imágenes en cuestión, su calidad y distancia focal no permite identificar a los acusados por su fisionomía. Si que si que puede sin embargo comprobarse la identidad de las ropas vestidas por los autores del hecho y por los acusados Marcos y Isidoro al tiempo de la detención, tal como figura en las fotografías captadas por funcionarios del CNP y que constan en el mismo CD como archivos DSC_0002.jpg, DSC_0006.jpg y DSC_0007.jpg .

Esta identidad resulta evidente mediante el visionado de los archivos CAMPAVALLE_ch9_main_20180410034613_20180410034819.avi y CAMPAVALLE_ch9_main_20180410035153_20180410035303.avi.

Se ve con claridad a un individuo que viste un chaquetón oscuro con capucha con un ribete de pelo, un chándal también oscuro con tres bandas blancas características en toda la pernera, zapatillas deportivas oscuras con suela blanca que coincide con la vestimenta del acusado Isidoro al tiempo de la detención según la fotografía antes referida. También a un segundo individuo que viste chaqueta oscura hasta la cintura con capucha, pantalón de chándal oscuro con tres rayas azules en la parte baja de la pernera (por debajo de la rodilla), zapatillas deportivas rojas con suela blanca, que coincide con la vestimenta del acusado Marcos al tiempo de la detención según la fotografía antes referida. La complexión de los acusados es también coincidente que las imágenes captadas.

c) Existe una relativa coincidencia temporal entre los hechos y el momento de la detención de los acusados. Sabemos que los autores del robo abandonaron el lugar a las 3:54 horas, y la detención de los acusados se refiere a las 5:30 horas.

d) Se da así mismo una relativa proximidad espacial en tanto que el lugar de los hechos se halla contiguo a la A-2 en las proximidades del Aeropuerto Adolfo Suarez y los acusados fueron detenidos en la M-45, vistos por vez primera junto a la Avd. Mayorazgo, según se refiere en el atestado. Debemos tener en cuenta para valorar esta y la anterior circunstancia por una parte que los acusados se desplazaban en un vehículo de madrugada, por lo que podía recorrer cierta distancia en corto tiempo.

e) Se da finalmente una coincidencia numérica del número de autos del hecho con la de los acusados al tiempo de ser detenidos.

4. La prueba de indicios ha sido reiteradamente considerada apta como prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por el T.C., desde sentencias 174 y 175/85 de 17 de diciembre y por el T.S. en doctrina reiterada por, entre otras muchas, la sentencia de fecha 10 de noviembre de 1.999 (Pte: Delgado García -La Ley 5/6/00).

Sin embargo nuestra jurisprudencia razona la necesidad de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y las meras sospechas o apariencias acusadoras que no constituyen en ningún caso prueba de cargo bastante. Tal necesidad se muestra más acuciante precisamente en aquellos supuestos en los que, como es el caso, no existe una prueba directa del hecho imputado al acusado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 de 18 de julio (FJ 4) razona al respecto que: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3)

Debe significarse finalmente que un solo indicio no es considerado bastante para constituir prueba de cargo, precisamente como requisito para reforzar la virtualidad de este medio de prueba.

Por su parte el TS en su sentencia 745/17 de 17 de noviembre (Pte Soriano Soriano) ha razonado en relación con la prueba de indicios que: Las exigencias jurisprudenciales podemos resumirlas del siguiente modo: 'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Por otra parte esta Sala también ha dejado claro, que la razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos u otras interpretaciones de los mismos, de modo que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por un relato o explicación fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta'.

En el caso que nos ocupa, tal como hemos razonando, se dan varios elementos a considerar. En especial la posesión por parte de los acusados de varios efectos sustraídos en el lugar de los hechos. También la coincidencia de la apariencia de las ropas que llevaban con las de los autores del hecho conforme resulta de las imágenes vistas por la Sala en el plenario. Finalmente una relativa conexión temporal y espacial entre la comisión del delito y la detención de los acusados en las referidas circunstancias y finalmente con el número de intervinientes.

5. Se considera probado que los acusados obraron con ánimo de hacer suyos los vehículos y demás efectos sustraídos.

Siempre que se trata de probar aspectos subjetivos de la conducta es necesario acudir al examen de los indicios existentes y que pueden revelar la actitud interna de los acusados.

En el caso analizado el objeto de la sustracción fueron vehículos nuevos, todavía sin matricular, por lo que no es razonable atribuir a los acusados un ánimo de uso temporal de los vehículos, que ni ha sido alegado por los acusados, que niegan la sustracción, ni es razonable en el contexto expresado. No puede asumirse esta intención de uso para circular de vehículos que no estaban en condición de hacerlo legalmente, al carecer de placa de matrícula.

Por los motivos expuestos, entiende la Sala desvirtuado el principio de presunción de inocencia que favorece a los acusados y considera acreditada la acusación formulada.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS cometido en establecimiento abierto al público y siendo el valor de los efectos sustraídos superior a 50.000 euros, previsto en el artículo 237, 238.1, 2 y 3, en relación este último con el artículo 239.2, y 241.1 inciso segundo, 3 y 4, en relación con el artículo 235.5 todos del Código Penal.

1. Concurren todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, del delito de robo con fuerza. Así apreciamos: a) una actividad de apoderamiento; b) objeto del apoderamiento consistente en un bien mueble; c) ajenidad del bien mueble; d) el empleo de uno de los medios de fuerza prevenidos en el Art. 238 del Código Penal que en el caso de autos ha consistido primero en el escalo de la valla perimetral del recinto, después en la fractura de la puerta de acceso a la caseta sita en el lugar, y finalmente el uso de unas llaves auténticas, pero ilícitamente obtenidas para accionar los vehículos; e) que los bienes sustraídos se encontrasen en establecimiento abierto al público o alguna de sus dependencias, extremo sobre el que volveremos más adelante; f) conducta dolosa, esto es, consciente y voluntaria, en la que además concurre ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, entendiendo por tal la voluntad de apropiarse de la cosa en beneficio propio o de un tercero, entendiendo por tal como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1.994, como ' cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto', ánimo que se presume salvo prueba en contrario, en los delitos de apoderamiento.

2. Las defensas han invocado, ciertamente por vía de informe, como calificación alternativa la prevista en el artículo 244 del Código Penal, argumentando incluso que los vehículos fueron restituidos indirectamente antes del transcurso de 48 horas. La calificación alternativamente pretendida no puede sin embargo ser asumida por la Sala. No es necesario profundizar sobre el hecho de que el denominado hurto o robo de uso de vehículo a motor se caracteriza por un específico ánimo del sujeto activo, que se apodera del bien para hacer de él un uso temporal y restituirlo, directa o indirectamente. En el delito de robo sin embargo, existe un ánimo de apoderamiento definitivo. En el caso analizado se considera probado, en términos ya analizados, que los acusados obraron con ánimo de hacer suyos los turismos y no con la intención de hacer de ellos un mero uso temporal, por lo que la pretensión de calificación alternativa ha de decaer.

3. Se cuestiona por las defensas que nos hallemos ante un establecimiento abierto al público, puesto que, se alega, el lugar es un 'descampado' al aire libre y no un establecimiento. El error de la defensa puede resultar del uso del término 'campa' que es sin embargo un topónimo para describir el lugar donde se halla el concesionario, pero no para describir el establecimiento mismo.

La Sra. Adriana nos refiere las instalaciones como un concesionario de vehículos, destinado a la venta de turismos. Es cierto que los vehículos estaban estacionados al aire libre, lo que es razonable porque, siempre según la testigo, había más de 800 coches, pero recordemos que además del robo en el establecimiento, se sanciona como modalidad cualificada el que se produce en las dependencias del mismo, término que bien puede abarcar la zona de estacionamiento donde se produjeron los hechos. En este sentido puede citarse la STS 440/01 de 14 de octubre (Pte Martín Canivell) que considera que un aparcamiento anejo a un establecimiento comercial es un local abierto al público a los efectos del tipo.

La cuestión en todo caso no es relevante puesto que la pena se individualiza en una extensión que es común a la forma de robo básica y a las cualificadas previstas tanto en los artículos 240.1, 240.2 y 241 del Código Penal.

4. Finalmente se cuestiona la aplicación de la modalidad cualificada prevista en el apartado 6º del artículo 241 del Código Penal, en relación con el artículo 235.5 del mismo cuerpo legal alegada por la acusación.

La modalidad cualificada resulta en este caso del valor de los efectos sustraídos, que ascendía a 77.625,06 euros. Nótese que, en contra de lo alegado, la modalidad cualificada no exige necesariamente la causación de un concreto perjuicio, sino que es bastante con apreciar el concurso de cualquiera de las formas de agravación que prevé el artículo 235 del Código Penal y en concreto su párrafo 5º que se refiere a la ' especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos'.

Nuestra jurisprudencia, tras reconocer que el Código Penal no hace en este caso referencia a un concreto importe, asume una interpretación sistemática con el artículo 250.1 5ª, que para los delitos de estafa y apropiación indebida, fija la modalidad cualificada a partir de 50.000 euros. Este criterio, y esta misma cantidad, han sido asumidos entre otras por la reciente STS 316/21 de 15 de abril (Pte Ferrer García) que cita la STS 761/14 de 12 de noviembre.

TERCERO-. Participación de los acusados.

Son responsables criminalmente en concepto de autor los acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. Concurre en los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal

El art. 21.6 del CP considera atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.El precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. ( STS 23 de febrero de 2013 Pte. Marchena Gómez). También se ha dicho que ' el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la justificación del retraso y la no atribución a la conducta delimputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas...' STS 330/12 de 14 de mayo (Pte Conde Pumpido-Touron).

Por su parte su apreciación de la circunstancia como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En algunos precedentes, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009, STS 66/2010 ; STS 238/2010; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero). ( STS 98/18 de 23 de febrero Pte Colmenero Menéndez de Luarca).

Incoada la causa el 12 de abril de 2018 se dictó auto de prosecución de la causa el 18 del mismo mes, practicándose, a solicitud del Ministerio Fiscal, diligencias complementarias. Presentado escrito de acusación el 18 de enero de 2019, se acordó la apertura de juicio oral el 13 del mismo mes remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento el 23 de abril de 2019.

Recibidas en esta sede el 6 de mayo de 2019, se dictó auto de admisión de la prueba propuesta el 26 de enero de 2.021, practicada prueba anticipada a instancia de las defensas de D. Vidal y D. Isidoro y se señaló por DO de 16 de junio de 2.021 para la celebración del juicio oral el 4 de octubre, señalamiento suspendido a instancia de defensa del acusado Marcos, señalándose por DO de 9 de julio el día 27 de octubre de 2.021 para la celebración del juicio oral.

Por tales motivos debemos concluir que se ha producido ciertamente una dilación excesiva en la tramitación que afecta al tiempo transcurrido entre la recepción del procedimiento en esta sección y el señalamiento del acto del juicio oral, que no es imputable a los acusados, por lo que procede apreciar, la circunstancia de dilaciones indebidas.

Sin embargo, esta dilación no ha alcanzado la magnitud descrita por nuestra jurisprudencia para apreciar dicha circunstancia como muy cualificada, tal como pretenden las defensas, por lo que procede únicamente su apreciación como simple.

2. Concurre en el acusado D. Isidoro la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.

El artículo 22.8ª del Código Penal establece que es reincidente quien al delinquir ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, no computándose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

El acusado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, por sentencia dictada el 18 de marzo de 2.015, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, pena que cumplio el 14 de octubre de 2.017.

Atendida la fecha de cumplimiento de la pena impuesta, debe estimare que al día de autos, el 10 de abril de 2.018, no había transcurrido el término de tres años exigido por el artículo 136 del Código Penal para la cancelación del antecedente.

3. No concurre en el acusado D. Vidal la circunstancia atenuante de drogadicción, invocada por su defensa.

Del informe emitido por el SAJIAD (f 33 del rollo de sala), ratificado en el plenario, no se deduce que el informado padeciera trastorno alguno relacionado con su adicción a drogas de abuso, por lo que no se dan los presupuestos de la circunstancia alegada.

QUINTO-. Pena.

Procede imponer al acusado D. Isidoro la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a los restantes acusados la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Se opta en relación con D. Isidoro por imponer la pena prevista para la figura de robo cualificado objeto de condena, en su mitad inferior, al considerar la concurrencia de circunstancia atenuante y agravante ( art. 66.7 del Código Penal). Sin embargo, se eleva la pena sobre el mínimo legal, en consideración a la persistencia de elementos de agravación no completamente compensados por la atenuante apreciada, en tanto que cuenta con multiples condenas. Persiste también en este caso la consideración del gran valor de los efectos sustraidos lo que aconseja también superar en este caso el mínimo legal.

Se impone a los demás acusados la pena en su mínima extensión, al considerar el concurso de una única circunstancia atenuante.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha retirado la pretensión civil, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa los acusados D. Isidoro, D. Marcos, D. Vidal, D. Juan Miguel y D. Basilioen concepto de autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, precedentemente definido, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia y en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para D. Isidorode DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y para los restantes acusados de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.