Sentencia Penal Nº 514/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 64/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ Rollo de Sala P.A. nº 64/11

SECRETARIO DE LA SALA Procedimiento Abreviado nº 7508//2004

Juzgado de lo Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA NÚMERO 514

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

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En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa con el núm. 64/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado nº 7508/2004 por un delito de estafa, contra el acusado Jose Luis , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 30/03/1981, hijo de Francisco y de María Ana, con D.N.I. nº NUM000 , en libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acusación pública, representado por Dª Ángeles Valle Santana; en el ejercicio de la acusación particular, D. Adriano y Dª Ascension , representados por la Procuradora Dª Esperanza Álvaro Mateo y defendidos por el Letrado D. Ángel Diego Lara Moral. El acusado ha estado representado por la Procuradora Dª Marina de la Villa Cantos, y defendido por la Letrada Dª María Rosa Pérez García. Ha sido ponente la Magistrada Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor, al acusado Jose Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado abone a Adriano y Ascension la cantidad de 14.500 euros; y condena al pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, entendiendo que los hechos deben calificarse como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 130.6, en relación con el artículo 131.1 y con el citado artículo 251.1 del Código Penal , habiendo transcurrido cinco años de paralización del procedimiento, solicitó la absolución del acusado por prescripción de los hechos.

TERCERO .- La defensa del acusado, interesó que se declare extinguida la responsabilidad penal por prescripción de los hechos, y para el caso de que no fuera apreciada, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO .- Queda probado y así se declara que, el acusado Jose Luis , mayor de edad, nacido el día 30 de marzo de 1980, con DNI núm. NUM000 y antecedentes penales no computables, tuvo conocimiento que Ascension y Adriano estaban interesados en comprar un piso para utilizarlo como vivienda; por este motivo, en el mes de septiembre de 2004, guiado con ánimo de lucro, y simulando actuar como mandatario de su padre, Efrain , propietario del piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Madrid, concertó con aquellos la venta del piso, recibiendo a cuenta del precio varios pagos hasta un total de 9.500 euros, sin que hasta la fecha de celebración del juicio los haya restituido ni se haya formalizado la venta del piso.

Ni el propietario del piso, Efrain , ni su esposa Milagrosa , padres del acusado, tenían intención de vender el piso, ni encargaron a su hijo la realización de gestión alguna en ese sentido.

Fundamentos

PRIMERO .- En el trámite de las cuestiones previas, el Ministerio Fiscal, como venía haciendo en su escrito de calificación provisional, estimó que los hechos que se imputaban al acusado debían calificarse como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal , que sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero. Partiendo de esta calificación de los hechos y de la paralización del procedimiento por tiempo superior a cinco años, entendía que los hechos habían prescritos y debía dictarse sentencia absolutoria por prescripción de los hechos.

Planteada esta cuestión, a la que también se adhirió la defensa de acusado, reservado para sentencia el pronunciamiento del Tribunal, ha de ser la primera que resuelva esta sentencia.

No podemos acoger la pretensión del Ministerio Fiscal y de la defensa. Considera la Sala que la prueba practicada en el acto del juicio ha puesto de manifiesto que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.1º del Código Penal . No se trata de un supuesto de estafa impropia sancionado en el artículo 251.1 del Código Penal , en que el acusado se haya atribuido falsamente la facultad de disposición de la que carecía, sino que en realidad el acusado simuló tener un mandato de su padre para realizar la venta del piso, formalizando un contrato privado de venta y provocando con ello que los compradores le entregaran el dinero a cuenta del precio de la venta; y como la conducta fraudulenta del acusado recae sobre una vivienda, es de aplicación la modalidad agravada del artículo 250.1.1º antes señalada. Esta calificación del hecho rechaza de plano la calificación jurídica que propone el Ministerio Fiscal, que de haberse acogido habría supuesto la declaración de prescripción de los hechos toda vez que la causa efectivamente estuvo paralizada durante más de cinco años, desde el día 6 de junio de 2005 en que se decretó la busca y detención del imputado, con sobreseimiento provisional desde el 1 de julio de 2005, y fue el 25 de noviembre de 2010, con la detención del acusado cuando tuvo lugar la reapertura de las actuaciones.

En cualquier caso, al recaer la conducta delictiva del acusado sobre una vivienda, siguiendo el criterio establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2010 , entiende la Sala que igualmente procedería calificar los hechos conforme dispone el artículo 248 y 250.1 del Código Penal . Señala la citada sentencia que "Ciertamente, como las acciones descritas en el art. 251.1 del Código Penal tendrían lugar muchas veces, en el ámbito de los negocios jurídicos relativos a viviendas y dicho precepto no contempla agravación específica, surge el problema de su relación con el art. 250.1.1. La doctrina considera que la puesta en relación del art. 250.1.1 con el art. 251.1º, cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la práctica, la esfera de protección del tipo agravado". Señala la aludida sentencia, que "la solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP , entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art. 251 del CP , tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art. 250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP , resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1 del Código Penal ".

Por tanto, no siendo de aplicación el artículo 251.1º del Código Penal , sino el artículo 250.1 del mismo texto legal , estando sancionado este último con pena de prisión de un año a seis años, no es posible declarar la prescripción del hecho delictivo al ser en estos casos la prescripción de diez años, según dispone el artículo 131.1 párrafo tercero, en relación con el artículo 13.4 ambos del Código Penal .

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados han resultado de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio con inmediación, oralidad y contradicción.

La prueba de que el acusado actuaba haciendo ver que tenía un mandato de su padre se acredita, tanto por sus propias manifestaciones en el acto del juicio, asegurando que sus padres querían vender el piso y que le pidieron que buscara comprador, como por lo manifestado por los testigos perjudicados, quienes señalaron que sabían que el piso era del padre del acusado y que podía venderlo, acreditándose este hecho también por los documentos aportados con la denuncia, en particular, el que obra al folio 5 de las actuaciones, en el que puede comprobarse que el contrato privado de compraventa del piso se refleja que el vendedor es D. Efrain , padre del acusado; de hecho junto a ese contrato, aportaron los denunciantes, fotocopias del DNI de los padres del acusado, así como otros recibos relativos a las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio del piso. En el citado contrato privado las partes convienen la venta del piso propiedad del padre del acusado, las cantidades que deben abonar por adelantado y la fecha para realizar el otorgamiento de escritura de venta, cantidades que fueron abonadas por D. Adriano y Dª Ascension como reconoció el propio acusado.

Concurren en el presente caso los requisitos precisos para configurar la figura de la estafa ya que se advierte un engaño suficiente y previo, para lograr un traspaso patrimonial que implica un perjuicio económico para los denunciantes y un enriquecimiento para el acusado, quien una vez recibió el dinero de los compradores, ni continuó las gestiones para que se formalizara la venta del piso ni devolvió el dinero recibido, sin que conste que fuera por causa imputable a los compradores.

Señala la STS de fecha 1/2/2011 , la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

En el presente caso, el engaño, antecedente a la celebración del contrato y suficiente para mover a los denunciantes a entregar las cantidades de dinero que figuran en los recibos, en total 9.500 euros, viene configurado por la apariencia de aquel de realizar eficazmente acciones tendentes a la venta del piso, consistentes estas no solo en la firma del contrato en la que aparece estampada la firma del vendedor, Efrain , padre del acusado, sino que además visitan el piso que van a comprar, dando toda la apariencia de la corrección de la operación de venta. El hecho de que el titular registral de la vivienda fuera el IVIMA en nada incide sobre la existencia del engaño pues de hecho el testigo Adriano aseguró que ellos sabían que el piso estaba inscrito a nombre del IVIMA si bien en dicho organismo le informaron que la venta podía hacerse siempre y cuando el titular de la vivienda le abonaran las cantidades que tenían pendientes, cantidades que ellos estaban dispuestos a abonar para realizar la compra del piso. Dicho piso fue vendido por el IVIMA al padre del acusado según documento que obra a los folios 11 y 12, si bien estaban pendientes de pago algunas mensualidades. Prueba de que el engaño fue antecedente y que el acusado no tenía intención de concluir la venta del piso de sus padres es el hecho de que este desapareció sin dar ninguna explicación a los compradores del piso, quienes habían entregado a cuenta 9.500 euros; ni continuó las gestiones para la venta del piso ni les devolvió el dinero recibido, sin que se haya acreditado que no se concluyó la venta por causa imputable a los denunciantes, quienes afirman que conociendo la situación del piso pensaban adquirirlo ya que lo necesitaban para vivir en él.

En cuanto a las declaraciones prestadas por los padres del acusado en el acto del juicio oral no ofrecen credibilidad, otorgando este Tribunal mayor credibilidad a las prestadas por estos ante el Juez de Instrucción (F. 57 a 60). Las declaraciones de los padres del acusado en el acto del juicio, después de renunciar a acogerse a su derecho a no declarar que prevé el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo indica que fueron prestadas con intención de favorecer a su hijo, adecuándose a la declaración prestada por éste en el juicio oral, en cuanto a que tenían autorización de ellos para realizar la venta del piso, así como que su hijo les había entregado el dinero que recibieron de los propietarios, sin que hayan dado una explicación convincente sobre la retractación de su declaración anterior.

En este sentido, cabe recordar que la S.T.S. de fecha 15 de noviembre de 2.007 y la S. 113/2003 de 30 de enero , han señalado que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

En el presente caso, se cumplió la exigencia del artículo 714 de la LECriminal , no dando explicación convincente los testigos, al menos Efrain del cambio de su declaración anterior. En su declaración ante el Juez de Instrucción, realizada en el mes de abril de 2005, negaron haber autorizado a su hijo a vender el piso y aseguraron no haber recibido ninguna cantidad de dinero; de hecho Efrain llegó a negar que la firma que obra en el contrato de venta que obra al folio 5 fuera la suya; Milagrosa manifestó que había firmado unos papeles a su hijo pero no sabía de qué se trataba el documento que había firmado; ambos manifestaron que su hijo se enfadó con su padre y que desde el mes de septiembre u octubre de 2004 no sabían nada de él. El acusado en el acto del juicio manifestó que en septiembre u octubre de 2004 había discutido con su padre y se marchó de casa, que se fue a Barcelona y que no sabía nada de ellos desde hacía unos seis años; no obstante dijo que después de que sus padres fueran a declarar al Juzgado, le llamaron y les entregó el dinero que había recibido como pago a cuenta del piso.

Entiende la Sala que el hecho de que los padres del acusado hayan manifestado en el acto del juicio que autorizaron a su hijo a vender el piso y que recibieron el dinero que le habían entregado -manifestación totalmente contradictoria a lo declarado en fase de instrucción- solo buscaban hacer una declaración adecuada a la declaración de su hijo en el acto del juicio, no siendo creíble que si los padres autorizaron a su hijo a realizar las gestiones para la venta del piso no hubieran recibido en aquel momento el dinero entregado por los compradores a cuenta del piso, no hubieran firmado en su presencia el documento de venta, no hubieran conocido a los compradores o no hubieran sido ellos mismos quienes le enseñaran el piso que iban a comprar, habiéndose manifestado tanto por los compradores como por el vendedor, que ellos nunca se conocieron. Tampoco resulta creíble que si el acusado contacta con sus padres después de que aquellos fueran a declarar al Juzgado y fuera entonces -mayo de 2005- cuando les entregó el dinero que había recibido de los denunciantes, y no le hubieran dicho en ese momento que había sido denunciado. Si a estas circunstancias se une el hecho de que el acusado ha estado en paradero desconocido durante más de cinco años, permite afirmar más allá de toda duda razonable que el propósito inicial del acusado era conseguir mediante engaño a Adriano y a Ascension la entrega de una cantidad de dinero sabiendo que la venta del piso no iba a realizarse.

El acusado no ofrece una versión razonable de porque dejo de tener contacto con los compradores y se colocó en paradero desconocido. Hoy reconoce que les adeuda esas cantidades, sin embargo no se las ha reembolsado. Sorprende que diga que sus padres le autorizaron a vender cuando sus padres lo habían negado, y que ahora pretenda justificar la imposibilidad de vender el piso en los problemas con el Ivima, mientras nada manifestó a los compradores al respecto y todo indica que ellos sí eran conocedores de la situación del inmueble, que hicieron gestiones para conocer la situación registral de la finca y se informaron de las trámites que tenían que realizar si compraban ese piso, así como las cantidades pendientes de pago de precio y de la comunidad que tenía pendiente el propietario, como manifestaron en el acto del juicio.

Por tanto, la prueba practicada acredita la comisión del delito de estafa, que debe calificarse con la modalidad agravada del artículo 250.1.1º del Código Penal por recaer sobre un piso que iba a ser destinado a vivienda. Este hecho es reconocido no solo por los denunciantes, sino por el propio acusado, quien conocía con anterioridad a Ascension y sabía que lo necesitaba para vivir en él con sus hijos y su nueva pareja, por lo que procede aplicar la citada circunstancia agravada.

Acreditados como han sido los hechos por la prueba testifical y documental señalada, procede dictar sentencia de condena para el acusado por el delito ya definido, estimando que ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado; su maniobra desde el inicio era engañosa, dando apariencia de la intención de su padre querer vender el piso, posibilitando que lo visitaran y firmaran un documento privado de venta, recibiendo a cuenta 9.500 euros en varios pagos, despareciendo muy pocos días después de los hechos, sin tener ningún otro contacto con los compradores, y quedándose con el dinero entregado en virtud del engaño, por lo que procede dictar una sentencia de condena para el acusado.

Entiende la Sala procedente deducir testimonio del prestado en el acto de la vista por Efrain , por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio en causa penal, deduciéndose el testimonio de particulares que fuera procedente.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Jose Luis , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.

CUARTO .- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad penal, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 2004 y aunque el retraso en el enjuiciamiento fuera debido al propio acusado, estimamos procedente la imposición de la pena en su grado mínimo, siendo así que se le impone una pena de PRISION DE UN AÑO y la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. La pena de multa se impone por este Tribunal a pesar de no haber sido solicitado por la acusación; ello es así por tratarse de pena legal y en ningún caso vulneraría el principio acusatorio, si bien se impone en su grado mínimo, tanto en cuanto a la duración como a la cuantía de la multa.

QUINTO. - Como responsable penal, el acusado asume también la responsabilidad civil derivada del delito, en aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal .

En este concepto, el acusado deberá indemnizar D. Adriano y Dª Ascension , en la cantidad de 9.500 euros, que es la cantidad que fue entregada al acusado a cuenta del pago del precio del piso y que es el objeto de la acusación. No se computan por tanto, los 5.000 euros restantes que también se reclaman pues como reconocieron en el acto del juicio tanto el acusado como los testigos perjudicados, dicha deuda dimana de la compra de dos vehículos al acusado realizada también por los denunciantes y que tampoco llego a buen fin. Por tanto, sin prejuicio de que esa cantidad no haya sido devuelta por el acusado y que dijera que quedaba como entregada a cuenta del piso, no fue entregada al acusado como consecuencia del engaño en la venta del piso sino que obedeció a otro negocio jurídico, por lo que no debe entenderse derivada del delito, de ahí que no deba incluirse en la responsabilidad civil por esta causa.

SEXTO .- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, siendo procedente en este caso, también la imposición de las de la acusación particular porque es quien ha mantenido la acusación por estos hechos, y sin la que no hubiera sido posible la sentencia de condena.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de seis meses a razón de una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Indemnizará a D. Adriano y Dª Ascension en la cantidad de nueve mil quinientos euros (9.500 euros), más los intereses legales .

Se le condena al pago de las costas procesales que se hubieran devengado, incluidas las de la acusación particular.

Dedúzcase testimonio del prestado en el acto de la vista por Efrain , por si hubiere incurrido en un delito de falso testimonio en causa penal, en relación con el prestado ante el Juez de Instrucción el día 28/04/2005, deduciéndose el testimonio de particulares que fuera procedente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.