Sentencia Penal Nº 514/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 48/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 48/2012-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 224/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil doce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 48/2012-R, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 224/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por un delito robo con violencia, contra Aureliano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de enero de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: CONDENO a Aureliano , como autor de un delito robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del

mismo Cuerpo Legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y, a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Condeno, asimismo, al acusado al pago de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Juan Emilio Cubero Royo solicitando la confirmación de 7 de mayo de 2012, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como primer motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, por considerar que no queda acreditado que el recurrente actuase de mutuo acuerdo con el autor material del tirón, menor de edad no enjuiciado en este acto.

El motivo no puede prosperar, pues como ha establecido la STS 10-10-2011 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, su función - aplicable también al recurso de apelación- no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

En este caso concreto, la vulneración se funda en la indebida valoración de lo dicho por la testigo y perjudicada, referido a que no sabia si el recurrente ayudaba al menor a tirar del bolso.

Dicha afirmación en el recurso de apelación está descontextualizada, pues la recurrente hace esa manifestación a preguntas de la defensa del recurrente, y responde a quien metió la mano en la mochila y tiró, en referencia a quien procedió a la ejecución material del hecho. Afirmación que tiene su reflejo en los hechos probados, al constar que el recurrente no llevo a cabo esta concreta acción y responde en concepto de coautor, por quedar acreditado su cooperación a la perpetración del delito con actos esenciales, tal y como se describe en la sentencia.

La Juez de la instancia llega a esta conclusión valorando esta declaración, entre otras pruebas, que son pruebas personales cuya revisión conlleva la aplicación de la doctrina iniciada por la STC 167/2002 y seguida entre otras por la STC 120/2009 , relativa a la prueba personal y que se concreta en que al Tribunal de apelación le corresponde una revisión de la estructura racional del discurso de valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, y cabe efectuar un nuevo análisis del crédito que merecen las diferentes pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, pero no se puede valorar nuevamente su entidad para acreditar los hechos declarados probados.

Esta doctrina cierra, por tanto, la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógico-jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencia provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Respecto a la vulneración del principio in dubio pro reo, presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el "in dubio pro reo" presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar . Y a este Tribunal ad quem le impone revocar la sentencia condenatoria de instancia cuando ésta exprese las dudas sobre los extremos mencionados y, a pesar de ello, se condena al acusado. Lo que palmariamente, no es el caso ( STS 16.9.2009 )

SEGUNDO. Como segundo motivo se alega aplicación indebida del artículo 242 CP , delito de robo con intimidación, entendiendo que no ha quedado probada ni la violencia, ni la intimidación, en el intento de apropiación.

La pretensión debe correr igual suerte desestimatoria, descartando de plano la intimidación o vis compulsiva, habida cuenta de que se condena por un delito de robo con violencia, en concreto un tirón de la mochila que la perjudicada llevaba a la espalda, por lo que era preciso el ejercicio de fuerza suficiente, bien para conseguir quitarle la mochila de la espalda o bien para romper, en su caso, las asas de las mochila, por lo tanto es incuestionable que la acción requería el ejercicio de la vis física que no es otra cosa que la violencia exigida, que elimina de plano la posibilidad de sancionar los hechos por vía de hurto

TERCERO. Se alega, por ultimo, inaplicación del último párrafo del artículo 242 CP que contempla el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia ejercida.

La doctrina del TS, establece los criterios objetivos a seguir, para aplicar este subtipo atenuado, que son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

En este caso concreto no puede apreciarse menor entidad del hecho, pues eran dos las personas que actuaron de consuno, la víctima fue atacada en una estación de metro, y sus posibilidades de defensa fueron escasas, dado que llevaba la mochila a la espalda y por tanto al agresión se produjo por la espalda, lo que denota un ataque sorpresiva que no puede, en ningún caso, considerase de menor entidad. De otra parte, el tirón fue fuerte, y si no tuvo un resultado lesivo fue por la inmediata aparición de una dotación policial, debiendo atenderse no tanto al resultado, sino a la aptitud

CUARTO. Si en cambio debe apreciarse la tentativa inacabada, pues en el iter criminis fijado no se pondera que no se llega a obtener, ni tan siquiera, la posesión de los efectos, pues la perjudicada no solto la mochila, y así en la distinción entre la denomina "tentativa inacabada" y la "tentativa acabada", la primera se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la segunda se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos.

En consecuencia, la estimación de la tentativa inacabada, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del CP , conlleva una menor pena, pues el desvalor de la acción es menor, atendiendo al grado de ejecución referido, de tal forma que procede rebajar la pena en dos grados, y manteniendo el criterio de proporcionalidad, fijado por la Juez a quo, se fija en nueve meses de prisión la que debe imponerse.

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Aureliano contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 27de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 224/2011 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de fijar la pena que procede imponer al recurrente en NUEVE MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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