Sentencia Penal Nº 514/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 495/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000514/2012

En la Ciudad de Santander, a Veintidos de noviembre de dos mil doce.

La Ilma. Sra. Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana, Magistrado de la Sección Primera de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de faltas núm. 5016 de 2011 del Juzgado de Instrucción núm. 1 De Santander, Rollo de Sala núm. 495 de 2012, seguidos por falta de Lesiones, contra Santos y Jose Enrique .

En esta Segunda instancia ha sido parte apelante Santos , defendido por el letrado Sr. Gutierrez Pérez y apelado Jose Enrique .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado ya mencionado, en fecha 12 de Diciembre de 2011, se dictó Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' Sobre las 3,20 horas del día ocho de octubre de dos mil once, D. Jose Enrique , mayor de edad, con DNI. NUM000 y

domicilio en Santander, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , se disponía a regresar a su domicilio desde el centro de la ciudad, por lo que requirió los servicios de un taxi, conducido por D. Santos , mayor de edad, con DNI. NUM002 y domicilio en Santander, c/ DIRECCION001 nº NUM003 . Llegados al lugar de destino se produjo una discusión por el precio del servicio, bajándose el cliente del vehículo y siendo seguido por el propietario del mismo, subiendo de tono la discusión y propinándose mutuamente varios empujones. Como consecuencia de estos hechos, D. Jose Enrique sufrió dolor a la palpación en la nariz, con cuatro pequeñas heridas, para cuya sanidad requirió una primera asistencia y que curaron en un plazo de cinco días, no siendo ninguno de ellos impeditivo para su vida habitual. D. Santos sufrió contusión costal, para cuya sanidad requirió una primera asistencia facultativa y que curó en un plazo de cinco días, no impeditivos para su vida habitual. FALLO: Condenar a D. Jose Enrique y D. Santos como autores responsables de sendas faltas de lesiones del artículo 617.1 CP ., a la pena de treinta días de multa con cuota diaria de seis euros, para cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO: Notificada la Sentencia a las partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Santos , que fue admitido a trámite por el Juzgado; y dado traslado del escrito de recurso a los apelados, que lo impugnaron, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial a efectos de resolución del recurso.

Se admiten los de la Sentencia de instancia, ya reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Santos recurre la absolución de Jose Enrique como autor de una falta de estafa e interesa su condena. En la impugnación se alega que el recurso se interpuso fuera de plazo y lo cierto es que solicitó copia de la grabación del juicio cuando faltaban dos días para formular recurso, providencia de 1 de febrero de dos mil doce, se suspendió el plazo para interponer el recurso que se reanudó el 1 de marzo con la entrega de la grabación y el recurso se presentó el 5 de marzo, el último día de plazo.

Al recurrirse en apelación una sentencia absolutoria en la instancia, cuya absolución deriva de la valoración de prueba personal debe recordarse, una vez más , que según la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional posterior a la STC 167/2002 , el Tribunal de apelación no puede variar la apreciación llevada a cabo por el juez 'a quo' de aquellas pruebas cuya valoración exija la inmediación propia del acto de la vista oral y el resultado de la apreciación de la prueba da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria. Ello sólo podría caber en casos en que se practique vista en segunda instancia; sin embargo, los supuestos en que cabe vista en esta alzada están fijados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y entre ellos no se encuentra la posibilidad de acordarla para repetir la prueba personal ya celebrada en la instancia al efecto de efectuar nueva valoración de la misma. Se añade que, una vez no se pide en el recurso la nulidad de la sentencia, tampoco este tribunal la puede declarar de oficio conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y ss. de la LOPJ . De todo ello se colige que, si bien teóricamente nuestro sistema de recursos contra sentencias dictadas en asuntos penales sigue siendo de doble instancia plena, se excepciona el supuesto en que se recurra una sentencia absolutoria y se haya dictado con fundamento en la prueba de carácter personal practicada en la vista oral. A lo expuesto no es óbice el que se haya podido proceder a la grabación audiovisual de la vista; así dice la STC 120/2009 que ello no supone que exista inmediación pues ésta 'consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (con cita de la STC 16/2009 ) pues de esa forma, según sostiene tal sentencia, se ' permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho'; para que fuese posible la revocación de una sentencia absolutoria por otra condenatoria, habría que convocar vista pública y contradictoria en esta alzada para poder oír personal y directamente a quienes declararon en la instancia; pero, como ya se ha expuesto, tal supuesto no está previsto en la ley como uno de aquellos en que cabe vista en apelación ni está permitido que la vista en esta alzada tenga tal contenido. A mayor abundamiento la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo , entre las que citamos la STS 19 de julio de 2012 , aplica la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional y se dice , en el último párrafo del fundamento de derecho primero; 'aunque esta Sala ha razonado hasta ahora la procedencia de una condena, se encuentra con un grave obstáculo para poder dictarla, debido a las objeciones de índole procesal derivadas de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional en lo referente al derecho fundamental a un juicio con todas las garantías (principios de inmediación y de contradicción) y al derecho de defensa del acusado '. Tras recoger y citar la jurisprudencia del TEDH, fundamento de derecho SEGUNDO 4, se dice; 'que no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que de pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia. Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ) [...]. De admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECR . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ). Resulta, ciertamente, una contradicción que asistamos a un claro incremento en el uso de la vídeo-conferencia para practicar relevantes pruebas testificales en primera instancia, tanto en las diligencias practicadas en el ámbito territorial interno como en el internacional, y que en cambio se infravalore el mismo procedimiento técnico para supervisar en apelación o en casación la eficacia de las pruebas personales practicadas en el juicio oral. Por lo demás, las referencias reiteradas del TEDH a la exigencia de que para condenar ex novo en segunda instancia se oiga previamente al acusado en una vista oral y que incluso se proceda a la 'valoración directa del testimonio de otros testigos' implica en cierto modo una injerencia desproporcionada en la regulación interna de los recursos de apelación y casación que genera una importante distorsión y disfuncionalidad en todo el sistema de los recursos en el ámbito procesal penal español, debido a la implantación en algunos casos, como ya se dijo, de un modelo de recurso que se acerca a la apelación plena, a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes. En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería. La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior [...]. De otra parte, es sabido que la jurisprudencia del TEDH tiene como objetivo establecer unas bases comunes de aplicación de las garantías procesales en todo el ámbito europeo, lo que en la práctica supone la implantación de un derecho procesal de mínimos y no de máximos. De forma que en algunas materias ha tenido que suavizar o amortiguar las exigencias en el cumplimiento de algunas garantías procesales fundamentales con el fin de adecuar la aplicación del Convenio Europeo a los distintos sistemas procesales que concurren en el perímetro territorial donde tiene vigencia. [...] Esa flexibilización o unificación a la baja choca frontalmente con la rígida y poco fundamentada homogeneización al alza que se impone por la jurisprudencia del TEDH en relación con los recursos procesales en el ámbito penal. 5. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación '.

La revocación de la sentencia absolutoria por otra condenatoria exigiría de una modificación de los hechos que se han declarado como probados y, además, dicha modificación tendría que fundarse en la valoración de la prueba personal y al no haber percibido directamente este órgano de apelación las pruebas personales que influyeron en la absolución por el Juez de instrucción y no existiendo un trámites específico en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, impedimentos que obstaculizan la tutela dl derecho de defensa en los términos que exigen el TEDH y el Tribunal Constitucional para dictar una primera condena en apelación, se desestima el recurso de apelación.

SEGUNDO: También se recurre la condena de Jose Enrique como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del C.P y solicita su absolución, alegando que actuó en legítima defensa.

El testimonio de ambos denunciados junto con el dato objetivo de las lesiones que ambos sufrieron y que tras la discusión por el precio de la carrera ambos bajaron del taxi y se enzarzaron en una pelea acredita que nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada, que excluye la legítima defensa.

TERCERO: Por último solicita Jose Enrique se le indemnice por las lesiones permanente sufridas a causa de la agresión, estrés postraumático que valora en dos puntos.

En el informe de alta forense de lesiones de fecha 1 de diciembre de 2011 no constan secuelas, ni siquiera refirió el recurrente al médico forense afectación psicológica ni tratamiento, limitándose a referir desviación de tabique nasal desviado, a lo que debemos añadir que el informe de fecha 9 de diciembre de dos mil once del centro de atención primaria no desvirtúa las conclusiones del médico forense ya que; no ha sido ratificado; es genérico; no consta haya sido tratado por un especialista ( psicólogo o psiquiatra ) , ni que se le hubiese prescrito algún tipo de tratamiento.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procede imponer al recurrente condenado las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Santos contra la ya citada Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santander, la que debo confirmar y confirmo en todas sus partes, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.