Sentencia Penal Nº 514/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 275/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 275/12 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 598/08

Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 514/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a tres de julio de dos mil doce

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 598/08, procedentes del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares, seguidas por delito de abuso sexual, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procurador doña María Concepción Iglesias Martín, en representación de Valentín , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares, con fecha 13-3- 2012; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "Condeno a don Valentín , es autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, del Art. 181.1 , . 2 y . 4 en relación con el Art. 180.3 º y . 4º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de doña Elisa , de su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello, durante cuatro años, y al abono de seis mil euros en concepto de responsabilidad civil, a favor de doña Elisa por los daños morales sufridos y al abono de las costas del presente procedimiento.

Condeno a don Valentín a indemnizar a doña Elisa en la cuantía de seis mil euros, (6.000 €) por los daños morales causados.

Acuerdo mantener, durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la presente resolución, las medidas adoptadas, en su caso, por el Juzgado de Instrucción."

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por la procurador doña María Concepción Iglesias Martín, en representación de Valentín , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente discrepa con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Invocando la nulidad de la prueba preconstituida consistente en la declaración de la menor Elisa , así como infracción legal, por aplicación indebida del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal y por inaplicación de los artículos 20.1 ª y 2 ª, 21.2 ª, 66 y 70 del citado texto legal .

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez "a quo". El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron el acusado, la testigo y peritos propuestos, con visionado de la declaración prestada por Elisa como prueba preconstituida, todo ello con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a una prueba más que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias".

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda "que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación", sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), "han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral".

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: "Es indudable que estos cuatro parámetros" (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) "permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación".

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -). Y se resalta el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones del acusado apelante quien, en su legítimo derecho de defensa, niega que efectuase tocamientos a su hija Elisa en la zona de sus genitales. Ponderando, de otro, la declaraciones de doña Socorro quien relata lo que le contó su hija Elisa con motivo de estar en casa del acusado a finales del mes de noviembre de 2003, cuando ella se encontraba recogiendo la cocina, y estar aquellos sentados en el sofá del salón. Diciéndole la niña que su padre le introdujo la mano bajo los pantalones y braguitas, acariciándole los genitales.

Testimonio de la niña Elisa que se llevó a la contradicción del juicio como prueba preconstituida, visionando la declaración prestada con fecha 17-1-2008, en la que relata con absoluta claridad y espontaneidad como su padre en la ocasión antes expresada le tocó los genitales por debajo de las braguitas.

Prueba preconstituida que goza de plena virtualidad, por las siguientes consideraciones:

1ª) A petición reiterada del Ministerio Fiscal en informes de fechas 3-1-2006 y 5-6-2007 (folios 106 y 204) fue acordada tal declaración judicial, como "prueba preconstituida a fin de evitar la presencia de la menor en el acto del juicio oral", mediante providencia de fecha 7-12-2007 (folio 215), la cual no fue objeto de impugnación de clase alguna.

2ª) Se práctica a presencia judicial, con intervención del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado. Siendo tal abogado el que asistió en juicio al acusado y el que formaliza el recurso de apelación.

3ª) Si bien, en conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal y la defensa interesaron la testifical de Elisa , admitieron que subsidiariamente "se visionase la grabación de la exploración de la menor practicada ante el Juzgado de Instrucción" (folios 223 y 241).

4ª) La decisión final de que la niña no declare en juicio y se visione su declaración en la instrucción como prueba preconstituida, se adopta tras su reconocimiento por la médico forense doña Begoña que desaconseja tal declaración para evitar se aumente su victimización. Decisión, pues, que protege a la menor y no merma el derecho de defensa, pues su toma de declaración en la instrucción, como prueba preconstituida, se llevó a cabo con la intervención del abogado del imputado.

Debiendo significarse que esa mayor victimización de la niña ya fue puesta de manifiesto por la psicóloga doña Eulalia , indicando que las secuelas que presenta "se remueven cada vez que tiene que volver al Juzgado" (folio 187).

Testimonio de Elisa que se ve corroborado por su estado anímico y trastorno adaptativo con síntomas fundamentalmente ansiosos que presentó a raíz de ocurrir los hechos y que fueron apreciados, primero, por su pediatra y luego por el médico psiquiatra don Ismael . Relacionando tales trastornos con la experiencia desagradable de que fue víctima por parte de su padre. Llegando a idéntica conclusión los informes psicosociales incorporados a los folios 95 a 97 y 182 a 202, ratificados y ampliados en juicio por los peritos doña Eulalia y don Modesto , quienes no dudan en que las secuelas psicológicas sufridas por la niña, generadoras de ansiedad, de angustia, de temores, de inseguridad y de inestabilidad emocional derivan de la experiencia vivida con su padre al hacerle objeto de tocamientos en la zona vaginal cuando tan solo contaba 10 años de edad. Tocamientos en tal zona y metiendo la mano debajo de las braguitas que no pueden tener otra interpretación que la de ser expresión y reflejo de un inequívoco ánimo libidinoso constitutivo del delito de abuso sexual apreciado.

QUINTO.- No apreciándose error por parte de la juzgadora de instancia en orden a la no apreciación de circunstancia alguna eximente o atenuante en el acusado, salvo la de dilaciones indebidas, pues si bien es cierto que sufre un trastorno delirante crónico, el mismo solo afecta a sus capacidades intelectivas y volitiva cuando padece un cuadro psicótico. Trastorno que se traduce en un sentimiento de sentirse perseguido y acosado, pero que no impide que presente adecuados niveles cognitivos, tal como le apreció la psicóloga doña Eulalia en su informe de 1-3-2007 (folio 187).

No hay, pues, acreditación de que su estado al tiempo de ocurrir los hechos le mermase sus facultades volitivas, ni intelectivas, ni por sufrir el referido trastorno ni por el consumo de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- La indemnización de 6.000 euros fijada a favor de Elisa es absolutamente procedente y fijada a petición del Ministerio Fiscal, legitimado plenamente para actuar en defensa de los menores. No cabiendo dar eficacia jurídica alguna a que su madre expresase "que no reclama nada" cuando se le hizo ofrecimiento de acciones con ocasión de su declaración obrante al folio 114, pues tal ausencia de reclamación no desvirtúa la que puede efectuar el Ministerio Fiscal en interés de la menor y carece, además, de eficacia jurídica, pues implica una renuncia a los derechos de los que la hija es titular y que son irrenunciables por los padres sin la previa autorización judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal, como exige el artículo 166 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procurador doña María Concepción Iglesias Martín, en representación de Valentín , debemos confirmar la sentencia de fecha 13-3-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Alcalá de Henares, en su Procedimiento Abreviado 598/08.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al recurrente y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.