Sentencia Penal Nº 514/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2618/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 2618/13.

Proa Nº 292/12

Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 514/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ ,ponente.

DÑA. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ

En la ciudad de Sevilla, a 10 de octubre de 2013.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública y conducción temeraria.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Linares.

- El acusado Bartolomé , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1986, hijo de Donato y de Evangelina , en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado reª. Begoña Rotllan Casal y defendido por la Letrada D Esperanza Lozano Contreras.

- El acusado Higinio , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Sevilla, el día NUM003 /1989, hijo de Mariano y Paloma , en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador D. Constantino Andrés de Aquino Molina y defendido por el Letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 2 de octubre de 2013, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos A) de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y B) un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal , estimando autores a los acusados Bartolomé y Higinio del delito A) y considerando autor del Delito B) al acusado Higinio , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que se les impusiera a cada uno de los acusados por el delito A) la pena de 4 años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 34.689 €. con la responsabilidad personal subsidiaria de 280 días de privación de libertad en caso de impago prevista en el artículo 53-2 del Código Penal .

Procede imponer al acusado Bartolomé por el delito B) la pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años. Costas por mitad.

TERCERO.-La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

PRIMERO.- Sobre las 20:00 horas del día 14 de mayo de 2012 los acusados, Bartolomé y Higinio , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se encontraban en compañía de otros individuos en el parque público sito en la Avenida de Villas de Cuba de Sevilla en posesión de dos bolsitas que contenían 98Ž887 grs y 98Ž38 grs de cocaína, que guardaban en una bolsa verde y que pretendían, mediante su ilícito comercio, distribuir a terceras personas.

Agentes de la Policía Nacional que realizaban funciones de prevención en la zona advirtieron la conducta de los acusados por lo que se dirigieron hacia ellos a fin de identificarles. Cuando percibieron la presencia de los agentes los acusados se dieron a la fuga, guardando Higinio la bolsa verde entre sus ropas, montándose en una motocicleta blanca marca honda matrícula ....-WRJ , propiedad de Camila .

Pilotada la motocicleta por el acusado Bartolomé , circularon por la Avenida Kansas City despreciando las más elementales normas de cuidado y a una velocidad excesiva, llegando a cruzar diagonalmente los carriles de circulación, a circular por la acera entre los veladores, por lo que los viandantes y demás usuarios de la vía tuvieron que apartarse para no ser atropellados, a rebasar los semáforos en luz roja y a no respetar los stop con el riesgo originado con su anómala conducción, hasta que a la altura de la barriada del Zodíaco los Agentes los perdieron de vista.

De seguido, los acusados se dirigieron en el ciclomotor a la calle Júpiter y tras depositar la bolsa verde con la cocaína en un contenedor de basura para plásticos, que estaba situado en dicha calle en esquina con la de Padre Méndez Casariego, se marcharon.

Instantes después, agentes de la Policía Nacional se personaron en dicha calle alertados por unos vecinos, localizando la bolsa con la sustancia estupefaciente.

Tras unos minutos, los acusados regresaron al lugar a recoger la droga, siendo en este momento detenidos por los agentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestionan las defensas, en primer lugar, que los acusados fuesen los individuos que circulaban en la motocicleta, fueron perseguidos por los agentes y arrojaron la bolsa al contenedor; y, en segundo lugar, que la sustancia incautada fuese cocaína.

Por el contrario, este tribunal considera acreditado estos extremos por las siguientes consideraciones. Respecto de la autoría:

1- Los acusados reconocieron que se encontraban en el parque cuando llegaron los agentes, aunque alegaron que se marcharon con absoluta normalidad.

2- Los agentes que fueron al parque fueron precisos al declarar que fueron claramente los acusados quienes se marcharon precipitadamente del parque tras meterse Higinio una bolsa verde en la camisa (aunque el PN NUM004 dijo que la ocultó en el pantalón corto), se montaron en la moto y circularon a toda velocidad, infringiendo las normas de circulación de forma peligrosa para los viandantes y vehículos que circulaban. Aclarando que Bartolomé pilotaba la moto mientras Higinio iba de paquete, basándose para ello esencialmente en la complexión física de ambos, que es visiblemente diferente, pues Higinio es rubio, ancho y grueso mientras Bartolomé es moreno y más delgado, y en la moto donde circulaban, una scooter blanca, marca Honda, que era idéntica a la que tenían los acusados cuando fueron detenidos.

3- Joaquín y Melchor vieron que dos individuos montados en una moto ( Melchor precisó que era blanca y marca Honda) se introdujeron en sentido prohibido en la calle Méndez Casariego, que se acercaron a los contenedores y que, después de decir el piloto 'no, en ese no, en el otro', quien circulaba de paquete arrojó la bolsa en el contenedor de plástico. Es cierto que los testigos pudieron discrepar sobre si llevaban o no el casco puesto y que ninguno vio la cara de los individuos, pero son discrepancias intrascendentes, porque lo importante es que los describieron físicamente a los ocupantes de la moto con idénticas características a las de los acusados, que ambos reconocieron a Higinio en las fotografías, folios 38 a 45, como el individuo que circulaba de paquete en la moto y, sobre todo, que cuando llegaron a la calle por segunda vez fueron identificados de inmediato por los testigos como los individuos que momentos antes habían tirado la bolsa en el contenedor.

4- Ante la circunstancia sospechosa de que los acusados regresaran al lugar donde se encontraba la bolsa que momentos antes unos individuos habían tirado al contenedor, los acusados no ofrecen una explicación razonable para justificar esa 'casualidad' que difícilmente puede admitirse como tal.

Las defensas de los acusados intentaron desvirtuar estos indicios alegando que fueron detenidos en otro control y dejados en libertad, y que no vestían igual que habían sido descritos por los agentes que inicialmente los vieron.

El que fuesen detenido en un control en el Puente de los Bomberos no desdice las anteriores consideraciones, porque el agente que lo hicieron, que no fue uno de los que los vio inicialmente, bien pudieron recibir las referencias incorrectamente, o bien dudar porque no les hallaron la droga (que previamente habían tirado) que según les habían dicho tenían que portar.

Igualmente, el que uno de ellos vistiera unos pantalones diferentes a los que los agentes describieron inicialmente, siendo una evidente debilidad en la versión de los agentes, no puede desdecir automáticamente las anteriores consideraciones inculpatorias, porque pueden encontrarse otras explicaciones como que pudo obedecer a un error en la percepción de los agentes o a que los acusados se cambiaran la indumentaria.

En cuanto a los análisis de drogas realizados, es cierto que el Mº Fiscal no propuso la práctica de la prueba pericial del laboratorio del área de Sanidad, documentado al folio 91, y que, por tanto, no es posible determinar la pureza de la sustancia intervenida al no haberes sometido a contradicción la pericia, pero sí es posible determinar que la sustancia era cocaína, pues en el juicio oral sí se practicó prueba pericial del funcionario nº NUM005 , documentado a los folios 30 y 31, que así lo determinó. Asimismo, también consta el peso de la sustancia, que fue pesado en la farmacia por los agentes del grupo operativo, y se incorporó al atestado al folio 36.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP .

La cantidad de droga incautada, más de 200 grs. de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y la falta de explicación de los acusados para justificar su tenencia con una motivo que la pudiera convertir en atípica, justifica la concurrencia de los elementos del tipo penal, que se acreditaría, igualmente, aunque no se hubiera acreditado el peso de la misma por el comportamiento de los acusados y la falta de justificación de la tenencia.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 380-1º del CP .

Los testimonios prestados por los agentes de policía del operativo, NUM006 , NUM004 , NUM007 y NUM008 , que persiguieron a los acusado cuando circulaban en la motocicleta, permiten considerar acreditado que pilotaba el motocicleta incumpliendo las normas de circulación y poniendo en concreto peligro la seguridad e integridad de peatones y los vehículos que circulaban, no en vano cruzaron hasta en sentido contrario la carretera por donde circulaban, circularon por la acera entre veladores, provocando un concreto peligro y el miedo entre los viandantes.

Los acusados negaron que circularan de esa forma, pero si no fuera así no se entiende que en un trayecto tan largo y por vías rápidas no fueran interceptados por los agentes, que circulaban en un vehículo más rápido y apto para circular con más de una persona, como es un coche frente a un motocicleta por mucho que fuera de 125 cc.

CUARTO.-Del delito contra la salud pública responden los acusados Bartolomé y Higinio como autores, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal .

La expresión que oyeron los vecinos decir a Bartolomé , 'no, en ese no, en el otro', permite considerar acreditada la participación de ambos acusados en el delito.

Del delito contra la seguridad del tráfico es autor Bartolomé , que era quien conducía el ciclomotor según declararon todos los agentes del operativo actuante.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de las penas, procede imponer por el delito contra la salud pública, a cada uno, las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no concurrir circunstancias que permitan imponer las penas al alza.

En cuanto a la multa a imponer, como quiera que el valor de la cocaína no está determinada, se impone la de 3.000 € en atención a una valoración muy moderada pro reo, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por el delito contra la seguridad del tráfico, procede imponer 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotor por 1 año, al no concurrir circunstancias que permitan imponer las penas al alza.

SEXTO.-Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento, procediendo la imposición de 2/3 para Bartolomé y 1/3 para Higinio .

SÉPTIMO.-Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del CP .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y otro delito de conducción temeraria, y a Higinio de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- Por el delito contra la salud pública, a cada uno, 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil (3.000) euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito contra la seguridad del tráfico, procede imponer 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotor por 1 año.

Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida

Le imponemos el pago de 2/3 de las costas a Bartolomé y 1/3 a Higinio .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica de los acusados.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.