Sentencia Penal Nº 514/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 38/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER, 14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-43-1-2009-0098394
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 000038/2013
Dimana del Procedimiento Abreviado N° 000030/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 4 DE CATARROJA
SENTENCIA Nº 514/2013
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL
Dª MARÍA JESÚS FARINOS LACOMBA
En Valencia, a veintidós de julio de dos mil trece
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000030/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 4 DE CATARROJA y seguida por delito de Estafa, contra Dº. Calixto , con
D.N.I. NUM000 y contra su hija Dª Candelaria , con D.N.I. NUM001 , representado/s por el/la Procurador/
a Dª MARÍA PAZ CONTEL COMENGE, y defendido/s por el/la Letrado/a D°. PEDRO NACHER COLOMA
respectivamente, por ésta causa de la que no han estado privados de libertad, siendo parte en las presentes
diligencias el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. D/Dª LEONOR PLANELLES y como acusación
particular, Dª Maite , representado/s por el/la Procurador/a Dª LAURA TOLEDANO NAVARRO y asistido/
s por el/la letrado/a D° RAÚL VIDAL SÁNCHEZ. Y siendo Ponente el Iltmo. Sr. D° PEDRO CASTELLANO
RAUSELL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 18 de julio de dos mil trece, se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000030/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 4 DE CATARROJA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por lis partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los Hechos como constitutivos de un delito Estafa agravada en grado de tentativo, de los artículos 248 , 249 , 250.1.5 ª y 16 del Código Penal , del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados una pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la misma y cinco meses de multa a una cuota diaria de 15 euros. Costas del proceso, ( art. 123 CP .)

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El 27 de abril de 2009, los acusados Calixto , mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, y su hija Candelaria , mayor de edad con DNI: NUM001 sin antecedentes panales, se personaron ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la Consellería D'Economía Hisenda i Ocupació de la Generalitat, actuando el primero de ellos como parte demandada en representación de la mercantil 'CONSTRUCTORA FAMILIAR DE VALENCIA S.A.', con NIP A- 46579900 y domicilio en Sedaví, y la segunda como demandante y antigua trabajadora de la compañía.

En dicho acto, se llegó a una conciliación en el marco del expediente NUM002 por la cual la empresa reconocía la improcedencia del despido de Candelaria , ofreciéndole la cantidad de 53.250 euros netos como indemnización por despido, saldo de cuentas y finiquito. Ambos actuaron de mutuo acuerdo, con ilícito ánimo de lucro a favor de la trabajadora y en perjuicio de la sociedad, toda vez dichas cantidades no corresponden, al no haber sido despedida y Haberse dado de baja voluntariamente el 31 de octubre de 2008.

El acusado Calixto actuó a sabiendas de que su cargo como administrador solidario de la sociedad estaba caducado desde el 3 de octubre e 2008, sin participar su gestió al otro administrador ni a los socios mayoritarios.

La cantidad pactada por el 'despido' no se legó a cobrar por causas ajenas a los acusados, sin que se haya causado perjuicio alguno a la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados no han discutido el relato de hechos de la acusación en su aspecto objetivo o material, perfectamente demostrados a través de la prueba documental aportada a autos (acto de conciliación más título del acuerdo expedido) y el testimonio de la empleada del banco que custodiaba la cuenta de la sociedad perjudicada. Sus argumentos defensivos han estado dirigidos a intentar convencer al Tribunal de que del acto de conciliación no perseguía ninguna intencionalidad fraudulenta o engañosa y que se desarrolló atendiendo exclusivamente a criterios subjetivos de índole estrictamente laboral y de defensa de los intereses económicos eje ambas partes, justificando en esa línea la visita a la entidad bancaria como una consulta sobre la extracción del dinero convenido y no como el acto de perfección del delito que apunta la acusación.

Sin embargo, el carácter ficticio de la conciliación y el propósito fraudulento de la misma, realizado con el fin de perjudicar al socio querellante en la suma convenida entre los dos acusados, salta a la vista por el simple dato del parentesco de los dos contratantes y sus confesados intereses comunes, así como el resultado perjudicial que obviamente ocasionaba al tercero ajeno a la operación, si hubiera llegado a consumarse. La prueba de estos hechos constitutivos de la infracción objeto de acusación, no admite dudas en tanto que vienen reflejados en los setos documentados llevados a cabo por los dos acusados, a los que se suman sus propias declaraciones, que en vez de mostrar razones exculpantes han venido a confirmar la intencionalidad dolosa de dicha actuación documentada.

El acto de conciliación y el documento de su constancia, por el mero hecho estar conformado por la concurrencia de dos voluntades sin intereses originariamente contrapuestos, induce ya a la sospecha de su falsedad y simulación dirigida a la cesación de un título formal que habilite al tenedor para la obtención de la suma cineraria en él plasmada, que en el caso es la mitad de la cantidad pactada por ser la que estaba obligado a pagar el socio perjudicado.

Por eso, la acumulación de indicios demostrativos del carácter fraudulento del acto de conciliación es plural y confluyente al mismo, resultado. Así: 1) el acto de conciliación se presenta ostensiblemente fuera de plazao y la demand ano lo opone a pesar de contar con el asesoramiento de letrado. 2) la suma reclamada era cuanto menosdudosa y la demandada era planamente consciente de ello por estar basada en un despido voluntario correspondiente a la cesación de trabajos de todos los miembros familiares con ocasión de la crisis económica, confesando el propio acusado que recomendaba con ocasión de la crisis económica, confesando el propio acusado que recomendaba a su hija el desistimiento de su acción contra la sociedad. 3) la suma pactada es la correspondiente al despido improcedente y supera ampliamente la reclamad. Los salarios no forman parte de la indemnización y la demandante tampoco había presentado nóminas o documentos acreditativos de los mismos. 4) el acusado acude junto a su hija al acto de conciliación, según ambos para darle apoyo moral frente a la otra parte y sin embargo acabo interviniendo como representante de la sociedad, sin tenerlo previsto, pero no consta que se hiciera ninguna gestión para pedir la presencia del hermano, y tampoco se suspendió dicho acto a sabiendas de los intereses parentales en juego. En ese sentido, si fuera cierto que los acusados pensaban que lo hecho era correcto, lo lógico es que desde el principio hubiera dirigido la reclamación de la demandante contra su padre (madre) y no contra la parte. 5) No es creíble que el acusado llevara en el coche casualmente una escritura y que le sirviera para acreditar en ese instante su carácter de administrador solidario, lo lógico y racional es afirmar que la llevaba como instrumento premeditado de la simulación planificada. 6) De todos modos el acusado reconoce ser consciente de que esos poderes solidarios los tenía caducados, pese a lo cual participó en el acto de conciliación, es decir, era sabedor de que no podía representar a la empresa. En este punto, la alegación de que actuaban así al entonces los dos hermanos, con los poderes caducados y ratificando luego los actos anticipados, queda contradicha por el propio proceder del acusado, que jamás dio cuenta de la acción realizada a dichos efectos subsanadores, enterándose el otro socio porque se lo participó el banco. 7) el acusado era consciente de que su hermano no tenía conocimiento de la cita conciliadora desde el momento en que reconoce que se lo participó cuando coincidió con él en el garaje. Y 8) el acusado se desplaza a continuación al banco, no su hija, que era la dueña del documento de conciliación, a interesarse por el cobro, lógicamente por las mayores facilidades para consumar e! ajpoderamientofruto del concierto previo, y sí no cobra es por la negativa del banco.

En definitiva, el concierto para la creación formal de un título que sirviera de medio engañoso para la obtención del desplazamiento patrimonial en perjuicio de uno de los socios, está sobradamente acreditado por la flagrancia del método empleado y por la prueba documental del mismo.

Las alegaciones defensivas son todas ineficaces: 1) La baja voluntaria de la empresa constituye una cuestión de índole laboral que no puede ser discutida en el procedimiento penal, por ello, aun admitiendo que pueda ser dudosa objetivamente, lo importante es que los dos acusados eran sabedores de que estaba sometida a discusión, Y 2) El llamado desistimiento voluntario existe en realidad, pero no porque el acusado abandonara el banco sin cobrar, pues esto ocurrió ante la negativa del banco a abonarle la suma, sino porque posteriormente no ha hecho uso del título ejecutivo por la vía procedente, aunque esta ausencia de actividad de cobro de muestra a su vez la idoneidad del método falsario empleado, incompatible con el concepto de delito imposible o tentativa idónea impune. Y 3)El desplazamiento de responsabuidades que hace el acusado hacia su abogado afirmando que todo lo que hizo fue a indicación suya, ni puede ser tenido como cierto desde la perspectiva de la deontología profesional que se presume en el Letrado, ni produce consecuencia jurídica alguna aunque fuera tenido por cierto, pues los conocimientos laborales del inculpado, aprendidos a través de su dedicación al comercio y a la gestión mercantil desde hacía más de cuarenta años, estando al frente de empresas relevantes, le permitían saber el elemental significado de lo que estaba haciendo aun a pesar de las recomendaciones del abogado, que insistimos no damos por ciertas bajo ningún concepto.



SEGUNDO.- Los hechos antes declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa ordinaria en grado de tentativa, previsto y penado en el articulo 248 , 249 y 16 del Código Penal , dada la correspondencia existente entre los mismos y el contenido típico de los preceptos citados.

La agravación específica del nº 5 del artículo 250 del Código penal debe excluirse porque el concierto de los acusados iba dirigido a perjudicar a la empresa en la mitad correspondiente al socio, ya que el pago de la otra mitad era sumido por el apropio coautor, y levantado el velo, el definitivo perjuicio causado al obligado al pago era por la suma de 26.625 euros, cantidad que con el actual Código no forma parte del injusto penal, por lo que ese el más beneficioso para los inculpados.



TERCERO.-En aplicación de los artículos 27 y 28.del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor/es al/os acusado/s.



CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del Código penal , la tentativa a qué ha llegado la ejecución del delito debe ser castigada con la pena inferior en un grado dado el nivel de ejecución alcanzado para la consumación delictiva, y éste a su vez en la medida, menor, e incluso adoptando directamente su sustitución por multa prevista en el artículo 88 del Código penal , en atención al mencionado desistimiento de los autores y la ausencia de perjuicio para la querellante, concretando la cuota de la misma en la cuantía ordinaria dada la situación declarada de crisis empresarial de los acusados.



QUINTO.- Por virtud de los artículos 61 y siguientes del Código Penal y en particular de su articulo 66, la pena asignada al tipo apreciado cabra individualizarla en las cuantías mínimas anteriormente anunciadas.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Renal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de lodo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 2|5 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido mediante el siguiente:

Fallo

PRIMERO: CONDENAR a los acusados Calixto y Candelaria , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito intentado de estafa.



SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



TERCERO: Imponerles por tal motivo a cada uno de ellos la pena de 3 meses de prisión, que se sustituyen por la de multa de 6 meses a razón de una cuota de 6 euros diarios.

Imponerles el pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo et tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Declaramos la insolvencia del/os acusado/s aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.