Sentencia Penal Nº 514/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 90/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 90/2014-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 318/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 8 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 90/2014-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 318/2013 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación causídica de las acusadas Virtudes , Amalia , Bárbara y Carmela , contra la Sentencia dictada en los mismos el 17 de febrero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: debo condenar y condeno a Virtudes , Bárbara , Amalia y Carmela como autoras criminalmente responsables de un delito de hurto del artículo 234 del CP con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOCE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN imponiéndoles el pago de las costas procesales. Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Bárbara y Carmela por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por cinco años. Comuníquese a la Subdelegación del Gobierno de Barcelona.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de las acusadas anteriormente circunstanciadas. Admitidos a trámite los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y además los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos interpuestos compartes motivos y alegatos comunes cuya resolución precisa partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la circunstancia agravante de abuso de superioridad del 22.2 del Código Penal, es constante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto a que son necesarios los siguientes requisitos para la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2 del Código Penal : 1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir ( superioridadmedial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación ( superioridadpersonal); 2º) Esa superioridadha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundogrado»; 3º) A tales dos elementos objetivos debe añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abusode esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y 4º) Que esa superioridadde la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así ( SSTS núm. 357/2002 , 1551/2003 , 98/2004 , 1083/2005 y 881/2006 ).

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial a cada uno de los recursos interpuestos, considera,

Respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de Virtudes : El mismo se articula en dos motivos: vulneración del artículo 24 de la Constitución Española relativo a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva y del principio de ' in dubio pro reo '.

De la lectura del extenso alegato subyace que la recurrente censura también un supuesto error en la valoración de la prueba, concretamente de las pruebas personales ( testificales de los Mossos d'Esquadra actuantes ) como de la pericial documentada.

Pues bien, ninguna vulneración genérica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se ha producido, dado que la resolución recurrida supone está convenientemente motivada sin que exista déficit de motivación conforme al estándar dimanante de lo previsto en el artículo 120.3 de la Constitución Española .

Respecto a los derechos instrumentales del precitado, incluidos en el mismo artículo, por lo que respecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, ninguna vulneración atisba esta Sala, dado que, conforme se ha precitado la resolución recurrida : 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo son la testifical de testigos directos de los hechos justiciables, como lo son los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº. NUM000 y NUM001 y la pericial documentada sobre el teléfono móvil sustraído obrante al folio nº. 52 de las actuaciones 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita)sin que el recurrente ninguna censura muestre al respecto y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Dicho extremo, íntimamente relacionado con la valoración probatoria y el supuesto error impugnado por el recurrente, será desarrollado más adelante.

Respecto a la vulneración del principio de ' in dubio pro reo ', ninguna duda expresa tener la juzgadora, ni la Sala atisba, a la vista de la prueba practicada, una insuficiencia concluyente en el que albergar una duda objetiva y razonable, en la que residenciar el motivo del recurso, por lo que éste debe ser desestimado.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que la juzgadora ha dado a la versión de los hechos sostenida por los referidos Mossos d'Esquadra, testigos presenciales y directos de los hechos objeto de acusación ni de la pericial documentada en autos respecto al valor del teléfono móvil sustraído. No obstante respecto a la razonabilidad de la inferencia condenatoria, es claro que la misma no es arbitraria, ilógica, irrazonable o caprichosa, sino que, por contra, se ajusta a las normas de la lógica y reglas de la experiencia entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'. En efecto, dada la flagrancia con la que se cometió el delito objeto de condena, la conclusión lógica y racional derivada de la prueba practicada, es la que ha efectuado la juzgadora: que las acusadas al cosuno distrajeron a la víctima y cuando esta notó que le estaban sustrayendo efectos que portaba y gritó que le acababan de robar, éstas se separaron y empezaron a correr y dispersarse consiguiendo una persona que las acompañaba de pequeña estatura desaparecer portando en la mano el teléfono móvil Iphone 5 sustraído a la víctima y siendo hallados en poder de la acusada Carmela la cantidad de 110 euros en el interior de su sujetador, cantidad que coincide con la que manifestó tener la víctima a los agentes actuantes, de forma aproximada.

Respecto al supuesto error en la valoración de la pericial documentada al folio 52, sin perjuicio de lo anteriormente razonado respecto a la valoración de pruebas periciales en segunda instancia, es claro que la Sala no atisba tampoco error en la valoración probatoria, pues es notorio que el objeto de la pericia se traza a partir de la descripción del teléfono móvil que la víctima efectuó a los referidos agentes policiales, dado que el mismo no fue recuperado y pese al loable empeño de la defensa en rebatir el valor resultante de la pericial, no se interesó la citación y comparecencia al acto del juicio del perito que suscribió el dictamen para someterse a las preguntas que ahora, a modo de alegaciones, se efectúan en el recurso, ni se presentó prueba pericial o documental que rebatiera dicha pericial documentada. A mayor abundamiento, el efectivo metálico sustraído debe sumarse al valor del teléfono sustraído, siendo por ello conforme a derecho la subsunción típica efectuada por la juzgadora en el delito del 234 del Código Penal y sin que exista error alguno en la valoración probatoria. Es por todo ello que el primero motivo del recurso debe ser desestimado.

Como segundo motivo del recurso, subsidiario al anterior, la recurrente postula que existe una infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena y que ha sido aplicada indebidamente la agravante de abuso de superioridad. Es claro que la Sala debe entrar a resolver en primer lugar la concurrencia de la mentada circunstancia para después aplicar, según estime o no el motivo, la correspondiente regla de individualización de la pena prevista en el artículo 66 del Código Penal .

Tal y como hemos afirmado en la anterior reseña jurisprudencial, la jurisprudencia tilda a la agravante de abuso de superioridad, normalmente aparejada a delitos violentos, como una alevosía menor o de segundo grado, en la que si bien existe un notorio desequilibrio entre el/los sujeto/s activo/s y víctima/s, las capacidades defensivas de éstas no quedan absolutamente anuladas. Entendemos que en el presente supuesto no concurren los elementos acuñados por la jurisprudencia para que opere la referida agravante porque: a) la víctima es un varón joven de 33 años de edad, sin que conste en la resolución recurrida ni probada discapacidad física o intelectual alguna y, aunque concurre una pluralidad de personas en la comisión del ilícito, en modo alguno, por la naturaleza no violenta del delito de hurto, existe un desequilibrio de fuerzas a favor de los sujetos activos, sin que del medio utilizado ( la distracción de la víctima ) tampoco pueda predicarse tal desequilibrio, b) la superioridad numérica entre sujetos activos y víctima no supone por si misma una disminución notable de posibilidades de defensa de la víctima entendiendo como tal las precauciones que esta debió tomar para proteger las cosas muebles que portaba, y c) la superioridad numérica frente a una víctima a la que no le constan anomalías psicofísicas se entiende inherente al delito, dado que una de las modalidades más frecuentes del hurto, a parte del descuido, es la distracción del sujeto pasivo, siendo frecuente que en la misma participen varias personas, cuyo reparto de funciones ( coautoría ) sea atribuir a unas roles distractores mientras otras llevan a cabo la sustracción previamente concordada. En dicha línea se pronuncian ( SSTS núm. 357/2002 , 1551/2003 , 98/2004 , 1083/2005 y 881/2006 ).Así, no existiendo una situación objetiva de poder físico o anímico de las acusadas sobre la víctima, el número de personas que cometieron el ilícito concordado por distracción es irrelevante a los efectos de aplicación de la agravante de abuso de superioridad aplicada y, no concurriendo los elementos acuñados por la doctrina jurisprudencial para su aplicación que esta Sala comparte plenamente, el motivo debe ser estimado y dicha atenuante no aplicada.

Por lo que respecta a la individualización de las penas impuestas, ante la inexistencia de circunstancias agravantes ni atenuantes, procede individualizar la pena conforme a lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , permitiendo ijndividualizarse la pena en toda la extensión que se extime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La sentencia valora que existe mayor gravedad del hecho en el valor del teléfono y en que la víctima es un turista que desconoce el idioma, las instituciones a las que debe dirigirse encaso de ser víctima de un delito y la imagen negativa que produce sobre el turismo. Es precisamente en dicho elemento de gravedad o de motivación del mayor merecimiento de pena, donde la Sala entiende que la actuación concordada de varias personas aumenta exponencialmente las posibilidades de éxito de la contienda criminal. Es notorio que, en atención a lo anteriormente expuesto, aunque las acusada careciera de antecedentes penales a la fecha de comisión de los hechos, la pena a imponer no debe ser la mínima, estimando la Sala adecuada la de nueve meses de prisión con la correspondiente accesoria legal para el derecho al sugragio pasivo para el caso en que de cumplir la pena de prisiójn impuesta pudiera llegar a gozar de dicho derecho.

Respecto a los recursos formulados por Amalia , Bárbara y Carmela , como quiera que los motivos en los que se amparan coinciden con el precedente y las razones anteriormente expuestas, son plenamente extrapolables a los mismos, la Sala da por reproducidos los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución del anterior recurso.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Virtudes , Bárbara , Amalia y Carmela contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar en partela precitada resolución en el sentido de que la Sala decide que no concurre en el delito objeto de condena, la agravante de abuso de superioridad, ya definida, y por ello la pena a imponer a cada una de las acusadas es la siguiente : 9 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, en el caso de que dicho derecho fuera ejercitable en el momento de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta , manteniendo inalterado el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de recurrida.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.