Sentencia Penal Nº 514/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 86/2013 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0025141

Procedimiento Abreviado 86/2013

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1455/2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 514/2014

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dº LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dº EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa diligencias previas 1455/2011, rollo de Sala nº 86/2013 seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Alejandra , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 1977, en España con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representada por la Procuradora Sra. Dña. Mar Martínez Bueno y defendida por el Letrado Sr. Don, Andrés Berrocal Díaz. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilustrísima Sra. Dña. Paz Iglesias Escalera. Ha sido designado ponente la Magistrado-Juez Ilma. Sra. Doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de atestado NUM001 tramitado por la Comisaría de San Blas, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del código penal del que consideró autora a Alejandra para quien solicitó pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de cinco euroscon un día de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenido; y pago de costas.

La defensa interesó: la libre absolución. Alternativamente:

aplicación de la circunstancia eximente completa de hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de sus dependencias a sustancias estupefacientes.

Eximente incompleta de drogadicción.

Atenuante de drogadicción.

En caso de aplicación de circunstancia modificativa. Sustitución de la pena de prisión por medidas de internamiento en centros de deshabituación.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 16 julio 2014, tras distintos intentos fallidos para la celebración del juicio; retirando en el acto de la vista el Ministerio Fiscal y la Defensa sus conclusiones, las que elevaron a definitivas.

El acto del juicio oral se llevó a cabo en una única sesión, con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta.

Probado y así se declara que Alejandra , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia del día 4 febrero 2011 sobre las 22 horas, entregó en la calle Alberique de Madrid a Secundino una bolsa de pequeño tamaño con una sustancia que resultó ser 0,02 g de heroína con una pureza del 6,2% lo que hace un total de 0,0012 g de heroína pura a cambio de cinco euros. Hallándose igualmente en poder de la acusada: una bolsa con sustancia blanca que resultó ser 0,02 g de cocaína con una pureza del 57.9% lo que hace un total de 0,011 g de cocaína; y €15.

Que tras ser sometida Alejandra a un análisis de detección de drogas, el 6 febrero 2011, dio positivo a opiáceos cocaína y metadona.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada

Conforme continúa doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras SS. 76/90 , 1338/92 y 102/94 , el proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el artículo 24. 2º de la C.E exigen la conformación de prueba de cargo suficiente concluida con observancia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, y siempre en términos de legalidad.

En el caso de autos, esta Sala tras haber valorado en conciencia la prueba practicada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , considera que se ha aportado y practicado material incriminatorio de cargo suficiente para entender acreditada la venta a cambio de dinero de la sustancia estupefaciente de la forma descrita en en el relato de hechos probados,, si bien y por los motivos que posteriormente se expondrán, los mismos no son incardinarles en el artículo 368 del CP y por ello no se ha de dictar pronunciamiento condenatorio contra la persona de la acusada

En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Alejandra negó haber vendido la bolsita de heroína incautada a Secundino , al afirmar que la sustancia que le entregó, no fue a cambio de dinero, sino que la habían comprado juntos y se estaban repartiendo la misma. Que el dinero no le fue ocupado en su mano, sino que lo tenía en el bolsillo, 15 euros. Que el resto de la droga intervenida era para su consumo que en la época de los hechos era consumidora habitual.

En el mismo sentido declaró Secundino , quien negó haber comprado la sustancia. Al afirmar haberla comprado conjuntamente para consumirla por separado, aunque no recordaba las condiciones de la compra.

En contra de lo expuesto por la acusada y el testigo comprador de la sustancia, ha de valorarse la declaración de los agentes de policía nacional que intervinieron en los hechos, en concreto,

. -Declaración del agente de policía nacional NUM002 . Quien destacó como ' hay muchas quejas vecinales de robos con fuerza y trapicheo de sustancias, y cuando estaba la detenida apoyada en la pared, cerca de un bar, otra persona se le acercó, la chica ofreció con la mano algo y la otra persona entregó cinco euros. El presunto comprador tenía en la mano la bolsita que quería adquirir cuando fue filiado, porque no quería declarar, dijo que habitualmente compra por la zona. No quería problemas y ahí concluyó su intervención. El intercambio lo vio con claridad. Vio las dos bolsas en la mano de ella que ofrecía a la venta. El presunto comprador dijo que acababa de comprar la sustancia pero no quería ir a Comisaría declarar. Las dos bolsas eran de iguales características'.

El agente de policía nacional NUM003 señalo como ' fue comisionado por la superioridad por trapicheo de drogas y robos, fue por la noche iban de paisano a pie a la altura de la calle Acosta, vio a la acusada ofrecer algo a otra persona y les pareció que le entregó cinco euros a cambio de la sustancia ofrecida y deciden intervenir. Vio el intercambio sin dudas. El dicente detuvo a la acusada. Cuando la para ella el billete aún lo tenía en la mano, luego resultó ser que era que le habían dado una bolsa de iguales características que la que tenía ella en la mano y ocupan una bolsa a la acusada...'

Los anteriores testimonios de cargo prestados por los agentes de policía e incluso la propia declaración testifical del comprador quien dijo estar repartiendo la droga que habían comprado conjuntamente, cuando única y exclusivamente se le ocupó a él la heroína y a ella exclusivamente cocaína, según el análisis de farmacia, merecen verosimilitud a juicio de esta Sala, al haber apreciado en la versión de todos ellos firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí como de incredibilidad subjetiva en sus declaraciones y se considera que no pueden ser puestos en duda por la negativa de la acusada a quien le asisten los derechos previstos en el artículo 24. 2 CE , y dichas pruebas, finalmente, junto con la restante documental reproducida un juicio y pericial practicadas se considera que tienen valor incriminatorio suficiente, en detrimento de la menor credibilidad que ha podido apreciar en la declaración de la acusada, para entender acreditado que los hechos ocurrieron de la forma descrita en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

SEGUNDO.-La anterior valoración probatoria de la que resulta acreditada la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte de la hoy acusada, conduciría concluir un pronunciamiento condenatorio, si bien el mismo ha de serlo de carácter absolutorio en su favor en la aplicación de la más reciente doctrina asumida por esta Sala recogida en diversas resoluciones dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Efectivamente, el principio de sometimiento a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como el principio de seguridad jurídica, obliga a traer a colación lo dispuesto por aquél en sentencia de fecha 11 mayo 2002 (dictada el recurso de casación Nº 3062/2000 interpuesto contra sentencia dictada por la sección sexta con fecha 12 junio 2000, arroyo 53/2000) siendo consciente esta Sala de la difusa en ocasiones barrera que separa la antijuridicidad material de las formas en el delito previsto y penado en el artículo 368 del CP objeto de acusación. La referida sentencia en su fundamento jurídico tercero in fine señala la indebida aplicación del artículo 368 del código penal por la insignificancia de la droga trasmitida, remitiéndose a doctrina asentada por dicha Sala, que considera no comprendida en el tipo penal actualmente previsto en el artículo 368 del código Penal la acción de tráfico cuando por 'la mínima cantidad de la droga trasmitida, atendida la cantidad por la pureza de la misma, no quepa apreciar que entraña un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antigua antijuricidad de la conducta desaparece.

Así pues, conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud ( sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000 ). Este principio de insignificancia se ha aplicado de manera ocasional al tráfico de drogas, aunque la ultima jurisprudencia dice que no es posible su aplicación porque al tratarse de un delito grave, el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su intervención (Recurso de Amparo 563/2007). Solo se aplica de manera excepcional y restrictiva cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente sino un producto inocuo.

Se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 con el objeto de proceder a la unificación de criterios solicitó al Instituto Nacional de Toxicología un informe, que es evacuado en diciembre de ese mismo año (Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691 de 22 de diciembre del 2003). Dicho Informe fue objeto de un resumen por el gabinete técnico del Tribunal Supremo que lo remitió a todos los magistrados con las dosis mínimas psicoactivas de 6 sustancias. Este resumen del informe fue mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005.

En la sentencia del Tribunal Supremo 3011/2004, de 28 de enero , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.

Últimamente, las sentencias del alto Tribunal han matizado el uso del término 'insignificancia' por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término 'toxicidad', de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( SSTS 602/2007, de 4 julio ; 936/2007, de 21 de noviembre ; 182/2008, de 21 de abril ; 278/2009, de 18 de marzo ; 273/2009, de 25 de marzo ; 464/209, de 28 de abril; y 640/2009, de 10 de junio ).

En el presente supuesto tratándose de heroína, según el Instituto nacional de toxicología, en sus comunicaciones de 13 enero 2004 y 01 de febrero de 2004, la dosis mínima sicoactiva (cantidad mínima que afecta las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados), se fija en 66 mg.

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto del enjuiciamiento presente, al tratarse la sustancia decomisada de 0,02 g de heroína con una pureza del 6,2% lo que hace un total de 0,0012 g de heroína pura (1,2 mg).Según el informe pericial de farmacia obrante al (f. 70 a 72 y 95). Siendo significativo y digno de señalar que incluso en el informe de farmacia obrante al folio (f. 33), la droga incautada a Secundino , debido a la escasa cantidad presentada no fue posible realizar análisis cuantitativo.

Igualmente y en cuanto a la cocaína incautada a Alejandra quien ha mantenido en todo momento ser consumidora desde los 15 años de sustancia estupefaciente; y habiendo dado positivo a la cocaína. Se presume que la sustancia incautada, de acuerdo con el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,02 g , con grado de pureza de 57, 9% lo que él equivaldría a un 0.011 g de cocaína pura, cantidad que se presume para consumo.

TERCERO -. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alejandra , del delito contra la salud pública por los que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-