Sentencia Penal Nº 514/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 441/2013 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00514/2014

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36038 37 2 2013 0503117

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000441 /2013

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: Modesta

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 514/14

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

Magistrados/as

D. JAIME BARDAJÍ GARCÍA

DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En VIGO, a veintisiete de Octubre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, en representación de Modesta , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000282 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Vigo, con fecha 25 de febrero de 2013, se dictó Sentencia en autos de procedimiento abreviado núm. 282/09 cuyos Hechos Probados literalmente dicen: 'La acusada, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, aprovechando la amistad que tenía con Candida , que a su vez era pareja de Jose Ignacio , a finales del 2003 le solicitó a Jose Ignacio su DNI y su número de cuenta bancaria para supuestamente ingresarle una cantidad de dinero que le debía, datos que Jose Ignacio , confiado de que era para realizarle el pago, le facilitó. La acusada, con ánimo de enriquecimiento ilícito, utilizó los datos de Jose Ignacio para rellenar la solicitud de fórmula personal de pago con El Corte Inglés que firmó con este nombre así como una posterior modificación de esta fórmula y una talón de venta que en todo momento firmó con el nombre de Jose Ignacio , consiguiendo de esta forma financiación para la compra de unos billetes de avión por importe de 1.941,15 euros a pagar en tres recibos con vencimiento entre el 31 de enero y el 31 de marzo de 2004. El último de estos recibos fue devuelto a la agencia de viajes de El Corte Inglés que reclama el importe de 621,71 euros. Jose Ignacio fue perjudicado por esta operación en la cantidad de 1242,43 euros'.

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Modesta como autor de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 º y 3ª del Código Penal en concurso medial del art. 77 del Código Penal con un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 9 meses a razón de 6 euros día con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y costas procesales.-La acusada deberá indemnizar a Jose Ignacio en la cantidad de 1242,34 euros y al CORTE INGLÉS en la cantidad de 621,17 euros'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución, por la representación procesal de la acusada, D. ª Modesta , se interpuso Recurso de Apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada y de declare la absolución de su representada.

TERCERO.-Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida, en base a las razones que constan en su escrito.

CUARTO.-Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló día para deliberación del recurso.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la acusada se formula Recurso de Apelación alegando como primer motivo del mismo, infracción de normas y garantías procesales que causaren indefensión.

En concreto se refiere la parte apelante a la falta de competencia territorial de los Juzgados y Tribunales de Vigo, entendiendo que la competencia corresponde o bien a los Juzgados de Madrid, o bien a los de Zamora.

Al respecto decir que, si bien es cierto que la compra se efectuó en Tres Cantos (Colmenar Viejo, Madrid), y que la cuenta corriente en la que se domicilio la operación estaba abierta en una oficina de Puebla de Sanabria (Zamora), no consta que la llamada telefónica no se hubiera recibido en Vigo, momento en que se produce el engaño, siendo significativo el hecho de que la denuncia se hubiera presentado en Vigo, momento en que dice que recibió la llamada, no constando ni alegando que la hubiera recibido en otro lugar.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En segundo lugar, la representación procesal de la acusada invoca error en la valoración de la prueba.

En primer lugar se debe recordar que cuando se trata de pruebas personales, son éstas en donde mayor importancia tiene el principio de inmediación, y consiguientemente, donde más fuertes son los argumentos para reconocer la prevalencia que han de tener los criterios del Juez que presidió el acto del Juicio Oral y tuvo contacto directo con quienes allí declararon, y en este sentido citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 1999 , según la cual, '...la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del Tribunal Supremo 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ), y que por ello el Tribunal 'ad quem' debe dar como verídicos los hechos que el Juez de lo Penal ha declarado probados en la Sentencia apelada, salvo cuando exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos, o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Dicho lo cual podemos entrar a analizar el concreto motivo invocado por la parte apelante. Y así la defensa del acusado basa su alegación, de una parte en que, según dice, el testimonio del denunciante adolece de contradicciones, y de otra que no ha quedado acreditado que la acusada hubiere actuado con ánimo de enriquecimiento ilícito, cuando lo cierto es que D. ª Modesta actuó con autorización del denunciante.

En cuanto al testimonio del denunciante, decir que en el mismo se constata que desde el momento inicial de la denuncia lo mantiene en lo esencial, y si bien es cierto que la cantidad que dice inicialmente que le debía la acusada no coincide con la manifestada en el Juicio Oral, este hecho se considera que no invalida su testimonio por las razones apuntadas por el testigo -tiempo transcurrido, pagos parciales-, considerando lógica la razón expuesta por el denunciante para facilitarle a la acusada los datos correspondientes a su cuenta corriente y copia de su DNI, no considerando en cambio creíble la versión de la acusada, pues de ser cierta, lo lógico y razonable es que hubiera sido el propio Sr. Jose Ignacio quien gestionase personalmente la compra de los billetes, en vez de permitir a la acusada simular su firma ante la Entidad vendedora para efectuar la operación

En cuanto a la segunda cuestión, tal y como ya se expuso en el párrafo anterior, no ha quedado acreditado que la acusada actuase con autorización del denunciante, y el ánimo de enriquecimiento injusto, se le supone, y es evidente en quien, sin consentimiento del titular de una cuenta corriente, carga en la misma una compra, en este caso de dos billetes de avión.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En el apartado A- del mismo ordinal, la parte recurrente invoca la infracción del principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente del principio 'in dubio pro reo'.

Ha reiterado la jurisprudencia en numerosas Sentencias, cuya cita por ello resulta innecesaria, que el espacio real de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 CE es el relativo a la constatación de la existencia de una prueba lícita de cargojustificativa de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del acusado, y no a la valoración de las pruebasy su alcance posterior en el momento de la calificación jurídica de los hechos. Por su parte el principio 'in dubio pro reo'implica que si, tras haberse agotado todos los medios probatorios disponibles, y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

En el presente caso se considera que existe prueba lícita de cargo, suficiente para fundamentar la condena del acusado, al considerar a la declaración de la víctima, cuya verosimilitud resulta corroborada a través de la prueba testifical y documental, medio de prueba apto para enervar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado, no albergando este Tribunal duda alguna respecto a la culpabilidad de la acusada. Cuestión distinta es que la parte apelante no este de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Juez de lo Penal, cuyo resultado comparte este Tribunal, y que es ajena al principio constitucional de presunción de inocencia.

En consecuencia, se rechazan los motivos esgrimidos.

CUARTO.-En segundo lugar, y dentro del epígrafe correspondiente a la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, la parte apelante considera que no concurre el elemento del engaño en el delito de estafa. También alega la falta de diligencia por parte del sujeto pasivo; en concreto se refiere a la actuación de 'El Corte Ingles' quien dice que no actuó con una mínima diligencia para salir de su error.

Al respecto decir que la Sra. María Dolores , que es la empleada de 'El Corte Ingles' que autorizó la venta, manifestó que conocía a la acusada como cliente habitual, y que si bien no era frecuente que se aceptase la operación sin estar presente la persona a cuyo cargo se hacía, no obstante ella lo hizo porque el expediente era de su compañera, quien le dijo que la cliente vendría con la documentación ya firmada y que le diera curso a la operación, y se fió, por ello firmó. Asimismo dijo, en contra de lo afirmado por la acusada, manifestó que no tenía constancia de llamada alguna al Sr. Jose Ignacio .

Ya es conocida la Jurisprudencia conforme a la cual la valoración del elemento del engaño en el delito de estafa, en cuanto a la idoneidad para inducir a error se debe, realizar atendiendo tanto a módulos objetivos como subjetivos (en función de las condiciones personales del engañado) y a las demás circunstancias concurrentes - STS 415/02, de 8 de marzo de 2002 -. Resulta evidente que en el presente caso la acusada, valiéndose de la confianza generada -cliente habitual que ya había comprado anteriormente, sin incidencia alguna, billetes de avión- en el personal de 'El Corte Ingles' logró que se concluyese una operación de venta sin garantía alguna de la aceptación del cargo por parte del titular de la cuenta que era quien figuraba en el contrato como supuesto comprador, valiéndose al efecto de dos documentos en los que simuló la firma de aquel y una fotocopia del DNI de éste -documentos éstos que crearon en la empleada la creencia errónea de que la acusada contaba con autorización-. En el presente caso se considera que el engaño tiene la suficiente entidad, como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, pues la acusada valiéndose de un medio engañoso cuales son unas falsedades documentales y aprovechándose de la confianza generada en las empleadas de la Entidad vendedora debido a su condición de cliente habitual del establecimiento, logró que se autorizase una compraventa con precio aplazado, financiada por la Financiera de la propia Entidad vendedora, y con cargo a una cuenta corriente de la que era titular quien falsamente actuaba como comprador, quien no estaba presente ni había autorizado la operación.

En cuanto a la alegación relativa a la falta de diligencia para vencer el engaño, de una parte decir que, se trata ésta de una estafa en la que el engañado y el perjudicado no son la misma persona, por lo que no se puede hacer recaer sobre el Sr. Muela una posible falta de diligencia de aquel para salir de su error, de la que en todo caso no se puede hacer responsable a la empleada que autorizó la venta quien como manifestó, además de tratarse de un cliente habitual la persona que presentó la documentación, ella actúo siguiendo instrucciones de una compañera, cuando además el representante legal de 'Viajes El Corte Ingles' manifestó que es normal que se tramite 'formula personal de pago' sin la presencia física de la persona, y que no suelen hacer comprobaciones con el titular del pago.

Es por ello que los motivos examinados en el presente Fundamento deben ser desestimados.

QUINTO.-En el apartado B del epígrafe, infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, la representación procesal de D. ª Modesta considera que, en todo caso, la falsedad documental quedaría absorbida por la estafa.

Es conocida la doctrina jurisprudencial - SSTS 2015/01 de 29 de octubre y 975/02 de 24 de mayo - conforme a la cual el concurso entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado se resuelve como concurso de leyes aplicando el artículo 8.3 del Código Penal , pues la falsedad documental referida solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, y cuando ese perjuicio es patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad, que es el núcleo de la estafa, no podría ser castigada junto a ésta, so pena de castigar dos veces la misma infracción, de tal manera que la antijuricidad de la falsedad queda absorbida por la de la estafa.

En el presente caso no es de aplicación la doctrina expuesta puesto que la falsedad documental imputada a la acusada no recayó sobre un documento privado sino sobre documentos de naturaleza mercantil, al tratarse de documentación relativa a un contrato de financiación (préstamo) de una compraventa celebrado con una Entidad financiera, en concreto 'Financiera El Corte Ingles, EFC S.A.' y se trata además de un documento que despliega una especial fuerza probatoria y de garantía en el tráfico jurídico respecto del acto o negocio jurídico que en el se incorpora y las personas que en intervienen. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 27 de febrero de 2004 , en la que se cita la Sentencia 880/2003, de 13 de junio , considera que es mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Y así mismo se ha declarado que son mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes especiales, los destinados a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio. En la Sentencia de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7843) se recoge la evolución de esta Sala y así se declara que por documento mercantil habrá de seguirse entendiendo aquellos a los que específicamente se refiere el Código de Comercio y demás Leyes mercantiles, en tanto expresan un derecho o acto de naturaleza mercantil, con una eficacia jurídica sensiblemente mayor a la de los meros documentos privados. Es cierto que ante la falta de definición, y habida cuenta que su falsedad se encuentra penada de forma mucho mas grave que la falsedad en documento privado, la jurisprudencia ha ido limitando su concepto, en el sentido de no entender como mercantil cualquier documento que se emplee en el tráfico comercial, sino solo aquellos que incorporan una especial fuerza probatoria.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-No apreciando temeridad o mala fe en el apelante no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación formulado, por la representación procesal de D. ª Modesta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Vigo, con fecha 25 de febrero de 2013 , en autos de procedimiento abreviado núm. 282/09 (Rollo de Apelación número 441/13), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.