Sentencia Penal Nº 514/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 706/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 706/2014.

SENTENCIA Nº 000514/2015

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a once de diciembre de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 343/2013, Rollo de Sala número 706/2014, por delito de Estafa, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D.ª Asunción , en calidad de acusada , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Martínez Rodríguez y asistida por el Letrado D. Diego Bautista Corral Salas, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Como Acusación Particular, Telefónica de España, S.A. , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Aguilera Pérez y bajo la dirección técnica del Letrado D. Jesús María Conde Redondo.

Es parte apelante en esta alzada D.ª Asunción y parte apeladaTelefónica España, S.A. y el Ministerio Fiscal , en la representación que ostenta del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. Enrique Sarabia Montalvo.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha 28 de abril del año 2014 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que la acusada Asunción , mayor de edad, sin antecedentes penales, de común acuerdo con persona no identificada y con relación laboral con la empresa telefónica en fechas sucesivas comprendidas entre septiembre del año 2009 y enero del año 2011, consiguió a través de algún tipo de artificio telemático, formular diversas reclamaciones informáticas a la compañía Telefónica España S.A., simulando ser ciertas y corresponder a un total de 58 clientes.

Segundo.- Las cantidades objeto de reclamación (en número de 99) eran, todas inferiores a 400 euros, y que por razones comerciales, generaban un abono inmediato y automático por parte de la entidad, si bien el ingreso se efectuaba en una cuenta corriente titularidad de la misma, con claro ánimo de beneficio ilícito, la cuenta corriente número NUM000 , donde se llegaron a ingresar un total de 4.971 euros.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Asunción como autora penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil la condenada indemnizara a la entidad TELEFÓNICA ESPAÑA S.A. en la cantidad de 4.971.- ? por las sumas dispuestas'.

SEGUNDO.- D.ª Asunción interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso el pasado día veinte de noviembre.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, los cuales se sustituyen por el siguiente relato:

'Ha quedado probado y así se declara que persona o personas cuya identidad se desconoce, haciéndose pasar por distintos clientes de 'Telefónica de España, S.A.' efectuaron frente a dicha mercantil un total de 99 reclamaciones telefónicas, cada una de ellas por un importe inferior a los 400 ?, las cuales fueron aceptadas automáticamente por dicha compañía, ascendiendo su monto global a la suma de 4.971 ?. Dicha suma fue ingresada durante el periodo comprendido entre los meses de septiembre del año 2009 y enero del año 2011 mediante sucesivas transferencias en la cuenta bancaria número NUM000 de que era titular la acusada D. Asunción , mayor de edad, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, la cual actúo de común acuerdo con las personas que efectuaron tales reclamaciones, haciéndolo con ánimo de obtener un beneficio ilícito'.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la condenada D.ª Asunción alegando los siguientes motivos de oposición:

- En primer lugar, se alega la existencia de nulidad actuaciones por vulneración del derecho de defensa de la acusada así como del principio acusatorio.

Así pues se afirma que el juzgador de instancia denegó la práctica de las pruebas propuestas por la defensa tendentes a demostrar que ninguna participación tuvo en la supuesta estafa a telefónica, lo que entiende le ha ocasionado indefensión.

Asimismo, se afirma que el juzgador sin valorar la prueba propuesta por la defensa tomó parte activa en los interrogatorios en lugar de mantener una actuación de imparcialidad, afirmando que ambas acusaciones modificaron sus conclusiones en el sentido de considerar a la acusada cooperadora necesaria y no autora, pese a lo cual el juez de lo penal la condenó como autora vulnerando a su entender el principio acusatorio, y convirtiéndose de facto en acusador y juzgador, afirmando en suma que todo lo más nos encontraríamos ante un supuesto ilícito civil.

- En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba. Así pues se afirma que el juzgador llega a una conclusión errónea cuando entiende probado que la acusada consiguió a través de algún artificio telemático formular diversas reclamaciones informáticas a la compañía telefónica España S.A., entendiendo que dicha afirmación se encuentra en contradicción con el contenido de su fundamento jurídico sexto párrafo tercero, así como que no ha quedado acreditado nada más que el hecho de que la acusada recibió unas cantidades que un amigo de su país natal y que trabajaba para telefónica le pedía que recibiera en su cuenta para enviárselas a Perú, y poderse beneficiar de un cambio Euro-Sol más favorable.

- En tercer lugar, se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24.2 y 120.3 de la CE en relación con los artículos 61 y 248 del código penal , afirmando que no concurren los elementos del tipo penal del artículo 248 en la conducta de la acusada, entendiendo que en el presente caso no concurre dolo ni tan siquiera eventual y no es aplicable la doctrina de la ignorancia deliberada, no pudiendo ser considerada ni autora directa, ni por cooperación necesaria, afirmando que la cuenta donde se efectuaban los ingresos era la única cuenta que la acusada tenía en España.

Las partes se opusieron e impugnaron el recurso, al igual que hizo el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: Puestos en trance de resolver la primera de las cuestiones, a saber la posible vulneración tanto del derecho de defensa, como del principio acusatorio y consiguiente vicio de nulidad alegado por el recurrente, se han de hacer las siguientes consideraciones:

- En primer lugar, en relación con la alegada denegación por parte del juez de lo penal de las pruebas propuestas por la defensa, lo cierto es que basta examinar el contenido del DVD donde se recoge el acto del juicio, para comprobar que si bien con motivo del debate preliminar abierto al inicio de la vista, el Letrado defensor se opuso a la admisión del CD aportado por la acusación particular en cumplimiento de un requerimiento probatorio, por entender que le causaba indefensión, y que no cumplía el requerimiento judicial, lo cierto es que en dicho acto, ni se protestó por la decisión del juzgado de admitir dicha documentación, ni se hizo uso del derecho que le asistía -y le fue ofrecido por el juzgador- a examinar dicho dispositivo durante el tiempo necesario para comprobar cuál era su contenido, ni tampoco se reiteró la práctica de ningún otro medio de prueba de los inicialmente propuestos en el escrito de defensa y que le habían sido denegados, aquietándose por tanto el Letrado defensor con la decisión del juzgador, sin que la sala por tanto puede apreciar vulneración alguna de su derecho de defensa.

- De igual modo, la sala tras analizar con detenimiento el DVD donde se recoge el desarrollo de la vista, tampoco aprecia que se haya producido merma alguna en la imparcialidad del juez a quo. En este sentido, y si bien es cierto que el magistrado de lo Penal pidió a la acusada, tras ser interrogada por todas las partes, aclaraciones en relación a la documental aportada por su defensa en el acto de la vista, lo cierto es que en dicho interrogatorio no se efectuó por el magistrado de lo penal ningún tipo de manifestación que pudiera comprometer su imparcialidad, no habiéndose incurrido en extralimitación alguna, sin que por lo demás conste que la defensa consignara ningún tipo de protesta , lo que impide a la sala estimar dicho motivo de oposición.

- Finalmente, en cuanto a la vulneración del Principio acusatorio, nos encontramos con que la defensa afirma que el magistrado de lo penal pese a que las acusaciones interesaron la condena de la acusada como cooperadora necesaria, y no como autora directa del delito de estafa, prescindió de dicho cambio en el título de condena. Tal afirmación obliga en primer lugar a analizar los escritos de acusación tanto provisionales como definitivos formulados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En este sentido, el examen del DVD donde se recoge el desarrollo del juicio oral, evidencia que el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas modificó su hecho primero en el sentido de añadirque la acusada ' actuó de común acuerdo con una persona no identificada con relación laboral con la empresa telefónica', suprimiendoque actuara empleando ' algún tipo de artificio telemático', y concretandoque ' ninguna de las 99 cantidades objeto de reclamación excedía de los 400 ?', modificando asimismo el tipo penal por el que formuló acusación, entendiendo que debía aplicarse el párrafo 1º del artículo 248.1º en lugar del párrafo 2º cuya aplicación se interesaba inicialmente, todo ello en relación con el párrafo 2º artículo 74, elevando a definitivas el resto de las conclusiones. Por su parte, la Acusación Particular al concederle el trámite de conclusiones manifestó literalmente 'mantener sus conclusiones' 'de conformidad con el Ministerio Fiscal', afirmando no obstante que 'las elevaba a definitivas', no habiéndole quedado claro a la sala si en dicho trámite las modificó asumiendo de este modo las modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal inmediatamente antes, o si por el contrario elevó a definitivo su previo escrito de calificación, el cual por lo demás era de un tenor muy similar al del Ministerio Fiscal comenzando incluso su conclusión primera con la expresión 'De conformidad con el Ministerio Fiscal'. Expuesto lo anterior, lo cierto es que pese a las modificaciones efectuadas, en relación con la conducta de la acusada, en el escrito del Ministerio Fiscal se venía a afirmar que su conducta consistió en '(...) consiguió formulardiversas reclamaciones informáticas a la compañía telefónica España S.A., simulandoser ciertas y corresponder a un total de 58 clientes' ; mientras que en el escrito de calificación formulado por la Acusación Particular se sostenía que la conducta de la acusada consistió en '(...) simulóhasta 99 reclamaciones de clientes de telefónica, por pequeños importes, que se devolvieron por telefónica, ascendiendo lo defraudado a 4971 ? que se ingresaron una cuenta de la denunciada' , ambas acusaciones, tambiénsostenían sus respectivos escritos que junto a dicha conducta la acusada desplegó la consistente en facilitar su propia cuenta bancaria para el ingreso de dichas cantidades. Esto es, pese a que ambas acusaciones, en fase de informe razonaron y argumentaron en el sentido de considerar que la acusada era autora por cooperación necesaria, al haber efectuado una aportación relevante para la consumación del delito cuál era ofrecer una cuenta bancaria para el ingreso de las sumas defraudadas correspondientes a las supuestas reclamaciones de los clientes de la mercantil; lo cierto es que en sus escritos de calificación ambas venían afirmando que la acusada fue además la persona que 'consiguió formular (...) simulando ser ciertas'o que 'simuló'las mencionadas reclamaciones ficticias. En suma la conducta objeto de acusación siempre ha contemplado tanto la autoría directa, como una participación que pudiera encajar en la autoría por cooperación necesaria, debiendo recordarse que conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar la STS de 3 de noviembre de 2010 , 'el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad a su intervención en los hechos, las acciones de otros acusados, por cuanto ya en las STS de 29 de marzo de 1993 , de 24 de marzo de 1998 y de 17 de marzo y 20 de septiembre de 2005 , se han admitido como supuestos de coautoria, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Así pues, en relación con el Principio Acusatorio, debe de recordarse que nuestra jurisprudencia, viene declarando, -por todas las SSTS de 14 de mayo de 2014 , de 6 de febrero de 2014 , y de 20 de enero de 2009 -, que el mismo está íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación, y por extensión estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa que se contempla en el artículo 24 de la CE : Tiene pues su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y en la existencia de homogeneidad entre dicha calificación y la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, dicha jurisprudencia nos recuerda que el principio acusatorio no se vulnera siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el tribunal respete el apartado fácticode la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercuten en la responsabilidad del acusado, y específico en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal exista homogeneidaden relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que entre todos los elementos del delito sancionado por el tribunal, no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

El respeto por tanto al principio acusatorio, exige del Tribunal la vinculación a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, -aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada-; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Al hilo de lo anterior, y tras poner en relación la mencionada doctrina con el contenido de los escritos de acusación, y de la sentencia recurrida, nos encontramos con que la sentencia en sus hechos probados afirma que la acusada actuando de común acuerdo con persona no identificada y con relación laboral con la empresa telefónica consiguió formular diversas reclamaciones informáticas a la compañía telefónica, simulando ser ciertas y corresponder a un total de 58 clientes, -en lo que supone una clara autoría directa en el delito de estafa-, afirmando acto seguido tambiénque la acusada actuando con ánimo de beneficio ilícito, ingresó en su cuenta las cantidades procedentes de las mencionadas reclamaciones ficticias de los clientes, de suerte que aún en el caso de no considerarse acreditado que fuera ella personalmente la que efectuó la reclamaciones, -lo que se analizará en el aspecto relativo a la valoración probatoria-, nos encontraríamos en la esfera de la cooperación necesaria.

En consecuencia, y al hilo de lo anteriormente expuesto, no cabe pues hablar de vulneración alguna del principio acusatorio, ello por cuanto la sentencia recurrida ha respetado el sustrato fáctico de los escritos de acusación -salvo en cuanto la referencia al empleo del artificio informático, la cual deberá de ser eliminada, por cuanto fue expresamente excluida de su relato por el ministerio fiscal- y la acusada ha podido por tanto defenderse adecuadamente de todos los hechos que se le imputaban, habiendo sido condenada por el tipo penal por el que fue definitivamente acusada y por una modalidad de autoría de las contempladas en el artículo 28 del código penal , por cuanto en los hechos probados se describe una actuación conjunta con una persona no identificada, debiendo recordarse que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría).

TERCERO: Deben ahora analizarse el resto de los motivos alegados por el recurrente, a saber la errónea valoración de la prueba que se imputa al juzgador de instancia, y en suma la existencia o no de prueba de cargo que sostenga el pronunciamiento de condena.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , se desvirtúa mediante la practica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma i lícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica. Así pues, y toda vez que el recurrente funda su recurso en la alegada existencia de error a la hora de valorar la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

Dicho lo anterior, en el presente caso no se aprecia que el Juez 'a quo' haya errado en la valoración de las pruebas practicadas. Por el contrario, y con las matizaciones que se dirán, puede afirmarse que ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado, no sólo en la declaración de la propia acusada, sino también en el resto de pruebas practicadas, y en especial en la prueba documental obrante en la causa.

Así pues, en relación con el valor de la prueba indiciaria o indirecta conviene recordar que a falta de prueba directa, la llamada prueba indiciaria, aun cuando sea única, resulta suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre que concurran unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 6 de octubre de 2015 , 16 de octubre de 2013 y de 6 de mayo de 2010 por citar algunas de las más recientes, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido de forma incesante. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) Que el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Que sean plurales o siendo un hecho único posea una singular potencia acreditativa y concomitantes al hecho que se trate de probar, y que cuando sean varios estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

4) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de dichos indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y a la participación en el mismo del acusado.

5) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 entre otras), no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). Estas sentencias del Tribunal Supremo continúan diciendo que en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , afirman que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben de considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial; señalando que existe mayor riesgo de debilidad en aquel razonamiento judicial que tienen lugar en el ámbito de la denominada prueba de indicios, por cuanto su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. Así pues, a la hora de analizar la razonabilidad de esa regla de inferencia que relaciona los indicios con el hecho probado, dicha jurisprudencia entiende que solo cabe hablar de insuficiencia desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16 de abril ). De lo anterior cabe deducir que la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria . (...)Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'. Lo único por tanto necesario es que dicha inferencia sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, así como que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, esto es ' más allá de toda duda razonable', el dato precisado de acreditación, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

En el presente caso, la sala comparte la valoración efectuada por el juez de lo penal en su fundamentación jurídica, en cuanto afirma que la conducta desplegada por la acusada encaja en la autoría por cooperación necesaria, entendiendo que por el contrario no se ha practicado prueba de cargo que permita afirmar como se sostiene en los hechos probados, que la acusada fuera la persona que formuló dichas reclamaciones telefónicas suplantando la identidad de los clientes que se reflejan en el documento obrante al folio 9 de la causa, ello por cuanto no constan en la causa las grabaciones de dichas reclamaciones, pudiendo constatarse a título de ejemplo, tras examinar el CD aportado por la acusación particular en el acto de la vista -donde se recoge las mismas-, que muchos de los clientes que efectuaron supuestamente la reclamaciones eran varones. En este sentido, debe de rectificarse la sentencia recurrida eliminando del relato de hechos probados la afirmación de que la acusada fue la persona que consiguió formular la reclamaciones informáticas, valiéndose de algún artificio telemático, -máxime cuando la referencia al empleo del artificio telemático, como se ha dicho, fue expresamente suprimida por el Ministerio Fiscal de sus conclusiones definitivas, no encontrándose tampoco incluida en el relato fáctico contenido en el escrito de calificación formulado por la acusación particular-. Así pues, tanto la documental obrante la causa, como lo declarado por el representante legal de telefónica, permite afirmar a la sala que persona o personas cuya identidad no ha quedado determinada, y con acceso a la base de datos de los clientes de telefónica, efectuaron un total de 99 reclamaciones telefónicas, afirmando falsamente tratarse de clientes de la mercantil y facilitando a dicho fin los datos de identidad de dichos clientes así como el número de cuenta bancaria en el que querían que se les hiciera el ingreso, tratándose de reclamaciones que dada la política comercial de la empresa, eran aceptadas automáticamente por el operador que atendía la llamada, generándose, en la errónea creencia de que se trataba de una reclamación real, una orden de pago inmediata que en todos los casos se hizo efectiva en la cuenta titularidad de la acusada, lo que nos sitúa sin lugar a dudas en el ámbito de la estafa del artículo 248.1º del código penal .

Centrada por tanto la participación de la acusada en el plano de la autoría por cooperación necesaria, al haberse podido acreditar su participación en dicho engaño previo, la sala entiende que tal y como fluye con toda claridad de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, dicha autoría resulta del hecho acreditado de que la acusada al haber facilitado a los autores su cuenta bancaria para que en la misma se ingresaran las cantidades defraudadas, prestó una colaboración esencial y eficaz para conseguir el efectivo desapoderamiento patrimonial, hasta el punto de que sin su relevante aportación causal consistente en facilitar dicha cuenta, permitiendo que las sumas defraudadas se ingresaran en la misma, remitiendo acto seguido parte del dinero que le ingresaban al extranjero a través de empresas que por su forma de operar no dejan rastro del destino del dinero, y quedándose con alguna cantidad, el delito no hubiera podido consumarse. La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada; y en este caso, de la descripción de la mecánica delictiva antes realizada se pone de manifiesto que en caso de haberse retirado la acusada pudo haber frustrado la comisión del delito.

En este sentido, está plenamente acreditado documentalmente, que en la cuenta bancaria de que era titular la acusada abierta en la entidad BBVA con el número NUM000 , la misma en el período de tiempo reflejado en los hechos probados, recibió numerosas transferencias por importe de 4971,11 euros procedentes de la mercantil telefónica de España, S.A., habiendo reconocido la propia defensa en el acto del plenario que las mismas cuanto menos ascendieron a la suma de 3.681,56 euros, así como que extrajo un total de 2.830 ? que envió en diversos momentos a Perú, en concreto a D. Franco a través de las empresas de mensajería tales como 'Moneytrans' o 'Monty global Payments'.

En este sentido, nos encontramos con que para justificar dicha conducta, la acusada, tras negar tener conocimiento de que dichas sumas obedecieran a un fraude como el descrito en la sentencia, fraude cuya realidad no se cuestiona por el recurrente, afirmó en el plenario que D. Franco le llamó y le pidió como favor que permitiera que en su cuenta bancaria le ingresaran diversas cantidades que en concepto de comisiones le tenía que pagar telefónica, afirmando que accedió a ello porque le era más rentable el cambio de moneda de euros a soles peruanos. Asimismo, la acusada afirmó que dicho individuo era 'conocido' de su país, negando que fuera 'amigo íntimo' (declaración prestada por la testigo al minuto 17:07 del juicio), y relatando que ella le transfería periódicamente dichas cantidades, negando que se quedara con cantidad alguna de dicho dinero. Dicha declaración, pese a estar corroborada por la testigo que afirmó haber desempeñado igual función tiempo atrás, a juicio de la sala, debe de considerarse claramente exculpatoria, por cuanto la misma se encuentra en contradicción con lo manifestado por la acusada en calidad de imputada ante el juez instructor (folio 33 y siguientes) ante el que manifestó que su amigo Franco le dijo que se quedara con una pequeña cantidad por la transferencia, añadiendo que a veces Franco le daba 10 ?, sin haber dado en el plenario explicación alguna del motivo de tal cambio de versión. Así pues, basta examinar el extracto de dicha cuenta, y ponerlo en relación con los envíos cuyos justificantes documentales fueron aportados por la defensa en el acto del plenario para constatar que la acusada, a título de ejemplo, el día 6 de septiembre de 2010 retiró en efectivo en un cajero de dicha cuenta la cantidad de 280 ?, sacando nuevamente el día 9 de septiembre la suma de 139 ? (folio 147), no obstante lo cual el mismo día 9 de septiembre tan sólo transfirió a D. Franco la suma de 129 ? (123 + 6 euros de comisión), de lo que se desprende que sólo en relación con esta segunda extracción, la acusada obtuvo una ganancia de 10 ?, que supone un 7,19% respecto a la cantidad extraída por la misma, lo que viene a corroborar la versión inicial de la acusada en el sentido de que se quedaba con parte de dichos ingresos, obteniendo de este modo un importante lucro económico con su actuación. En suma, la sala al igual que el juez de lo penal tampoco ha creído a la acusada cuando afirma desconocer que estaba cooperando en un fraude, entendiendo por el contrario, que existen abundantes indicios que evidencian lo contrario. Así pues, nos encontramos ante el ingreso durante un largo período de tiempo de importantes cantidades de dinero en su cuenta bancaria, tratándose por lo demás de una cuenta que no consta que se nutriera de ningún otro ingreso, lo que evidencia que su única finalidad era posibilitar la recepción de dichas cantidades. De igual modo, nos encontramos con que no resulta en modo alguno creíble que la acusada facilitara su cuenta bancaria a un tercero para posibilitar que éste obtuviera una mayor rentabilidad de su salario, máxime si se tiene en cuenta que las comisiones generadas por el reenvío de dichas sumas al extranjero, junto a las sumas que la propia acusada detraía de la cuenta por prestar su colaboración, a todas luces harían dicha operación antieconómica. Asimismo, la escasa relación que le unía con Franco , al que ha descrito como un 'conocido', hace escasamente creíble que la acusada se tomara tantas molestias para ayudarle, desprendiéndose por el contrario de todo lo expuesto, que la misma necesariamente tuvo que actuar con conocimiento de la ilicitud de los hechos, o cuanto menos siéndole indiferente el carácter delictivo de los mismos, con lo que su cooperación en el delito le es reprochable cuanto menos a título de dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca, siendo el dolo eventual tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción ( STS 2ª 30-9-2009). A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la 'ignorancia deliberada' cuyo enunciado es el siguiente: 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar '( STS 3-7-2012 , 19-11-2012 , 11-10-2011 0 20-7-2011 entre otras muchas).

El recurso por tanto no puede ser estimado.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D.ª Asunción , contra la sentencia de fecha 28 de abril del año 2014,dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 343/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a la recurrente las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.