Sentencia Penal Nº 514/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1138/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03031-43-1-2016-0001928

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 001138/2016- -

Dimana del Juicio Oral - 000074/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BENIDORM

D U 39/16

Apelante Evelio

Abogado Mª DEL MAR ALVAREZ MELERO

Procurador M. LUISA GONZALEZ LAGIER

Apelado/sMINISTERIO FISCAL (M. Montesinos Albert)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº514/16

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

En la ciudad de Alicante, a Veintidos de septiembre de 2016.

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 93, de fecha 17/3/16 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000074/2016, habiendo actuado como parte apelante Evelio , representado por el Procurador Sr./a. GONZALEZ LAGIER, M. LUISA y dirigido por el Letrado Sr./a. ALVAREZ MELERO, Mª DEL MAR, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (M. Montesinos Albert), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: El acusado Evelio mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales , sobre las 23.00 h, aproximadamente, del día 05/03/16 estando en compañía de su pareja sentimental Nuria en el establecimiento Bar Black and White de Benidorm, actuando con animo de menoscabar su integridad física, procedió a empujarla y golpearla con un puñetazo, provocando que incluso llegara a caer al suelo, no causándole lesiones, siendo presenciado por un camarero y por el propietario del bar, el cual, al ver la agresión del acusado, le invitó a marchrse del local, acompañándole a la calle, personándose inmediatamente la policía nacional, que habló directamente con Nuria , con la que se entendieron sin problema en la comunicación bidireccional, y les relató la agresión sufrida a manos de su pareja, pero que no quería denunciar, y la vieron que presentaba rojeces y magulladuras en el cuello, y se le acompañó al centro médico.

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO AL ACUSADO Evelio como autor de un delito de maltrato en violencia sobre la mujer del art. 153.1 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, prohibición de tenencia y uso de armas por dos años y prohibición de aproximación, a menos de 300 metros, de la víctima Nuria , de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio oral, escrito o telemático,ambas prohibiciones por un año y seis meses, e imposición de costas.

Librese testimonio para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Benidorm para sus diligencias urgentes 39/16.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Evelio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día .

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Evelio interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17 de marzo de 2016del Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Benidorm , interesando la nulidad de la misma (PA 43/2015), por infracción del art. 24.CE en lo referido a tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes ( Art. 790,2 LECRIM )al haberse propuesto y denegado indebidamente la declaración testifical de la pareja del condenado Nuria .

Expone el recurrente, quela presunta víctima en el acto del juicio oral, despuésde informarle del contenido del articulo 461 LECRIM manifestó que no quería declarar, al indicarle el abogado recurrente que le preguntaban si quería hablar, requirió la explicación al Juez sobre si '¿declarar es hablar?', porque ella es extranjera y no sabe hablar bien español. Al ser nuevamente preguntada por el Juez sobre si quería declarar, manifestó '¿es hablar o qué? Si'. El Juez finalmente la obligó a sentarse indicandole'¿ahora si? Siéntese!, y no le dejo declarar a pesar de lo manifestado.

El recurso debe de ser estimado, dado que el Juicio se desarrolló tal y como expone el recurrente.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos Art. 24 de la CE . Por su parte, el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que 'si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido.

Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se halla comprendido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestación es quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

TERCERO.-Tras observar la agravación de la sesión del Juicio, la Sala estima que el Juez no informó adecuadamente a la testigo del contenido del articulo 416 de la LECRIM , no tuvo en consideración su condición de extrajera, que no habla bien el español, y tampoco valoró la posibilidad que tiene el Juez de solicitar de oficio un interprete, si en el plenario observa quees necesario para el correcto tramite procesal. LaSala estima que efectivamente, el Juez impido indebidamente la testifical de Nuria , cuando está manifestó que síquería 'hablar', cuando comprendió lo que se le preguntaba escasamente un minuto después y sin haberse sentado aun, estando todavíaen el uso de la palabra.

Procede recordar que el artículo 238 LOPJ , prevé: Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes... 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Indefensión que habrá de serlo efectiva a tenor del artículo 240.1 LOPJ : La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Es asimismo cable recordar que la Constitución incorpora también el interés público en un juicio justo garantizado en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Roma 04.11.1950, art. 6 ), en modo tal que la función del derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías es, precisamente, asegurar que ese interés resulte compatible con otro objetivo, de relevancia constitucional, como es la persecución del delito ( SSTC 166/1999 ; 130/2002 ).

CUARTO .-El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante , resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendentales para el sentido de la resolución. Esa situación de indefensión debe de ser justificada por el propio recurrente y se traduce en la doble exigencia de acreditar tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, pues el ámbito material protegido por el derecho fundamental no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( TCo 258/2007 ; 71/2008 ; 121/2009 ).

En el caso que nos ocupa consideramos que el testimonio de la referida testigo, victima presunta de la agresión, pudo influir en el valor probatorio a dar al resto de pruebas.

Consideramos por lo expuesto que el testimonio de la testigo debió de practicarse, cuando la misma entendió lo que el Juez le preguntaba, y cuando manifestá expresamente que queríahablar,su no realización se considera anulable a un pronunciamiento de absolución o de condena, ya lo sea por resultar generador de certidumbre, por resultar generador de duda razonable y/o por determinar valoración de testimonios que pudieran llegar a considerarse contradictorios, pues p.e. la STS 2ª 26-10-2001, núm. 1978/2001, rec. 4074/1999 .

En cualquier caso, la Sala considera que el Fallo del proceso a quo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera practicado, apreciando en consecuencia menoscabo efectivo del derecho de defensa de quien por este motivo recurre ( SSTC 185/2007 ; 240/2007 ; 22/2008 ), que vicia de nulidad , por indefensión, por falta de aplicación del principio de contradicción, la vista oral del proceso marginado.

En base a lo expuesto, se concluye que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 L.O.P.J y concordantes, procede estimar el recurso de apelación, declarando la nulidad de la Vista Oral celebrada en el proceso que nos ocupa, a fin de que se proceda, por Juez distinto, a la celebración de nueva Vista con arreglo a lo dispuesto en el cuerpo de la presente resolución.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Evelio contra la sentencia de 17 de marzo de 2016 del Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Benidorm , interesando la nulidad de la misma (PA 43/2015), debemos declarar y declaramos la nulidad del acto del juicio oral celebrado el día 17 de marzo de 2016 por la Juez delJuzgado de lo Penal 2 de Benidormy de su posterior sentencia de 17 de marzo, a fin de que por Juez distinto se proceda a la celebración de nueva Vista con arreglo a lo dispuesto en el cuerpo de la presente resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso ordinario, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.