Sentencia Penal Nº 514/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 87/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00514/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000530

APELACION JUICIO RAPIDO 0000087 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Bartolomé

Procurador/a: D/Dª JUANA PEREZ MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE BERNAL DIAZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 514/2016

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 45/2016 , por delito de maltrato en el ámbito familiar contra Bartolomé , como parte apelante, representado por la Procuradora de Cartagena Dª Juana Pérez Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco Bernal Díaz, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido con el Nº 87/2016 (el 8 de septiembre de 2016), señalándose el día 23 de septiembre de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

1- El acusado es Bartolomé , mayor de edad, con documento nacional de identidad NUM000 , nacido el NUM001 de 1966 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación.

2- El acusado mantiene una relación estable de afectividad con Doña Ángela .

3- Sobre las dos y veinticinco de la madrugada del día 16 de mayo de 2016, Doña Ángela se encontraba en la gasolinera Álvarez Alonso y portaba una botella de coca cola vacía al objeto de rellenarla de combustible. En ese momento hace aparición el acusado de forma súbita en la gasolinera y comenzó a agredirla tirándole del pelo y llevándole a una zona donde no podía ser visto desde el interior de la cafetería, donde comenzó a propinarle puñetazos en el costado y tirándola al suelo. El acusado abandonó la gasolinera portando la botella con el combustible y el bolso de la perjudicada, hasta que fue detenido por una dotación del cuerpo nacional de policía en las proximidades del lugar.

4- No ha quedado acreditado que doña Ángela sufriera lesión alguna a consecuencia de la agresión.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno al acusado Bartolomé como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153. 1 y 3 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión con accesorias legales, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de privación libertad y costas.

Condeno a Bartolomé a la pena de alejamiento y prohibición de aproximación a Ángela , y de su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 300 metros y de comunicación con la misma, durante el plazo de dos años.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Bartolomé , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar que no ha existido prueba directa y sí solo testimonios referenciales o indirectos, insuficientes para la condena, dado que la supuesta víctima ni siquiera denunció (acogiéndose en todo momento a la previsión legal del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su defendido se amparó en su derecho constitucional a no declarar (del que no pueden obtenerse consecuencias negativas para él). Cita en apoyo de su tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de enero de 2010 , y tres ello analiza la argumentación valorativa del Jueza quo, censurándola, indicando que el atestado nada relevante plasma, la testigo nada habría visto, los policías serían meros testigos de referencia y de la negativa de su defendido a declarar no puede inferirse un extremo perjudicial para él, así como tampoco de la localización en su poder del bolso y de la botella de plástico que tenía previamente su pareja.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 30 de junio de 2016, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a un único motivo de apelación: errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba directa y sí solo testimonios referenciales, insuficientes para la condena.

En cuanto a esa cuestión es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que losTribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En este caso la primera consideración que cabe efectuar es que la víctima se ha acogido a su derecho a no declarar en virtud del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y a ello se añade que el acusado también se acogió a su derecho a no declarar, tanto en fase de instrucción como en la vista oral.

Por lo tanto, como certeramente ha analizado el Juzgador de instancia, los medios de prueba tenidos en consideración son las manifestaciones de los tres agentes policiales que acuden al lugar, a raíz de una llamada a la Sala del 091 (desconociéndose quién la efectuó), y que cuando llegan al lugar ven y aprecian lo que refirieron en la vista oral y ha recogido el Jueza quoen la sentencia, entre otros extremos la presencia de una testigo que también estaba en el lugar y que ha prestado manifestación en la vista oral.

La parte recurrente alega que esos testimonios (los policiales y el de la mujer que también se encontraba en la cafetería contigua a la gasolinera) son insuficientes para fundar el pronunciamiento condenatorio de instancia, dado que la mujer nada vio y los agentes son testigos de referencia.

En cuanto a estos testimonios policiales, es lo cierto que los agentes intervinientes han prestado declaración en el sentido de aquello que vieron y percibieron, tal y como el Juzgador de instancia ha reseñado, por lo que respecto a esos extremos son testigos directos, no de referencia; y en cuanto a lo que escucharon, han señalado su fuente de información derivada de su presencia en el lugar (la víctima y la mujer que se encontraba en la cafetería), sin que en ese momento fueran agentes de policía judicial confeccionando un atestado y realizando interrogatorio alguno, sino que intervenían en labores de asistencia y protección de quien apreciaron había sido golpeada, se dolía corporalmente de los golpes recibidos y presentaba un elevado estado de tensión y nerviosismo/angustia (la víctima). Esa persona les refirió que su pareja o expareja se había marchado por un determinado lugar, llevándose su bolso y una botella de una bebida refrescante conteniendo gasolina, lo que determinó que varios agentes salieran en su búsqueda y lo encontrasen momentos después precisamente llevando los objetos señalados por la víctima.

Los agentes policiales reafirman que al llegar la mujer que estaban en la cafetería contigua a la gasolinera les dijo lo que obra recogido en el atestado policial, y aunque ésta en la vista oral matiza que realmente nada vio, porque estaba muy nerviosa, sí contesta que allí no había nadie más (al margen de su pareja, que trabajaba en la gasolinera y dada la hora de madrugada no salía del recinto de la misma), y que ella escuchó gritos/lamentos de la víctima.

En esta tesitura procede recordar lo señalado por la Jurisprudencia sobre el valor del denominado testimonio de referencia, en tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que establece una notable diferenciación:(...) recordar la doctrina de esta Sala expuesta en la reciente sentencia 21.12.2012 con cita de las 775/2012 de 17.10 , 673/2007 de 9.1, en el sentido en que, aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr ., siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, (...).

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio-o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

También la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca):Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. También ha advertido que el testigo de referencia tiene '... un valor probatorio disminuido' y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que aunque 'sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, pues no está excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( artículo 813 LECrim ). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Aunque tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En esta misma línea, como recuerda la STS nº 854/2013, de 30 de octubre , 'también destacan las SSTS núm. 61/2013, de 7 de febrero , 1010/2012, de 21 de diciembre , 772/2012, de 17 de octubre , ó 480/2012, de 29 de mayo , por citar algunas, que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral'.

Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 (Pte. Palomo del Arco):(...) analizar si como hace la resolución recurrida, cabe introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia.

La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Como indicaba esta Sala en sentencia 443/2014, de 29 de mayo , 'contradecir' es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, 'contradictorio' es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que se brinda a cada una de ellas (y en particular al acusado) la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de prueba, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz'.

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Así pues, el artículo 6 § 3 d) establece el principio de que, antes de que un acusado pueda ser condenado, toda la prueba de cargo normalmente debe producirse ante él, en audiencia pública, en el curso de un debate contradictorio. Aunque el Tribunal Europeo admite excepciones, pero posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, dar al acusado una oportunidad adecuada y apropiada para contestar a los testigos de cargo y a interrogarles, sea, en el momento de prestar declaración, o en una etapa posterior (Hümmer Alemania, § 38; Lucà c Italia, § 39; Solakov la antigua c. República Yugoslava de Macedonia, § 57). Este principio general conlleva dos consecuencias: primero, la ausencia de un testigo debe estar justificada por motivo grave; y en segundo lugar, cuando la condena se ha basado exclusivamente o de manera decisiva en las declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la etapa de investigación o durante el juicio, los derechos de la defensa pueden encontrarse constreñidos en una medida incompatible con las garantías del artículo 6 (regla de prueba 'única o determinante') ( STEDH 15 de diciembre de 2001, asunto Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido).

Por ello, también el Tribunal Constitucional en su sentencia 146/2003 , precisaba que: 'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de defensa impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba'.

Desde esas limitaciones, la jurisprudencia de esta Sala, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan); salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, el artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , que deroga la anterior.

Pero sucede, ya en proyección sobre el caso de autos, que no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ).

El propio TEDH, en el caso ya citado, Unterpertinger c. Austria , no entendió que el ejercicio de la dispensa a prestar testimonio por la esposa del acusado y la hija de aquella, en proceso donde se perseguían agresiones del imputado a la esposa, fuere causa grave, que permitiera acudir a declaraciones referenciales.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, ante la insuficiencia del testimonio de referencia practicado para destruir la presunción de inocencia. Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero , ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce.

El Ministerio Fiscal, impugna el motivo, en base a la jurisprudencia que resulta de la sentencia de esta Sala núm. 625/2007, de 12 de julio; y efectivamente, el propio Tribunal Constitucional señala que 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -audito propio-, o lo que otra tercera persona le comunicó -audito alieno-, y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ); pero esa doctrina es solo predicable de supuestos donde los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad; es decir de prueba referencial a partir de los hechos base suministrados por quienes a su vez, son testigos de referencia sobre la comisión y su autor.

Pero no es el caso; en autos, los testigos de referencia, no tuvieron percepción propia directa sobre la comisión delictiva, ni sobre circunstancias inmediatas a su comisión, ni sobre la participación del imputado, que no fuera la narración ulterior de la esposa, que luego se acogió a su derecho de no declarar. El informe médico sobre las lesiones de la denunciante, acreditan la existencia de las mismas, pero en absoluto quien fuera su autor.

En autos, estamos, ante un supuesto diverso al de los testimonios policiales o de terceros en relación a las circunstancias de producción observadas directamente que suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar- donde cabe inferir con un alto grado conclusivo, donde sí resulta plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos.

En definitiva, expresa la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2013 , que sustancialmente reproducimos, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio-, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia.

En efecto, una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida efectivamente en la STS 625/2007, de 12 de julio , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial ( STS 455/2014, de 10 de junio ).

En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar.

Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial, el Juzgador ha ponderado los testimonios de los tres agentes, combinados con la declaración de la testigo que se encontraba en el lugar, junto con la circunstancia de acudir los agentes a un aviso de la Sala del 091 que les advertía de una agresión de un varón sobre una mujer, ver los agentes el estado que presentaba la víctima (nerviosa/alterada, que se dolía de golpes en su cuerpo, y que señalaba a su pareja/expareja como la persona que con ella se encontraba y que se había marchado momentos antes del lugar, por una zona concreta y llevándose su bolso y una botella de plástico conteniendo gasolina), así como la localización del acusado en la zona mencionada por la víctima y portando el bolso y la botella de plástico. A ello se añade que la testigo que allí se encontraba indica que no había nadie más, y que escuchó gritos/lamentos de la víctima.

Inferir de esos datos que era el acusado el agresor de la mujer, y quien le golpeó a esas horas de la madrugada (produciéndole el estado de nerviosismo y lloros que vieron los agentes, así como los apreciados gestos de dolor físico de los que se lamentaba la víctima), y quien tras ello le cogió el bolso y la botella de plástico conteniendo gasolina (objetos y efectos que fueron localizados por los agentes en poder del acusado cuando le detuvieron momentos después, precisamente en la zona indicada por la víctima), sin que exista ninguna otra persona en el lugar que pudiera haber producido la agresión (tal y como afirma la testigo en la vista oral), constituye un proceso mental lógico y razonable, que responde a indicios fundados y que permite alcanzar la conclusión a la que finalmente llega el Juzgador en su sentencia, especialmente cuando los agentes acudieron con motivo que alguien avisara a la Sala del 091 para auxilio de la mujer víctima de la agresión (Sala que fue la que ordenó el desplazamiento al lugar de las dotaciones policiales).

Todos esos extremos valorativos de índole probatoria han sido rigurosamente ponderados y analizados por el Juzgador de instancia en su sentencia, con acertada aplicación, especialmente cuando precisa los medios de prueba para concluir que el acusado fue el agresor de la mujer (que es la única cuestión discutida por el acusado en su recurso).

Las censuras del recurrente, por lo tanto, deben ser rechazadas, habida cuenta que lo que se exige es la certeza racional conclusiva de la prueba inculpatoria practicada, es decir, que se alcance el umbral exigible de certeza para la condena.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso formulado, dado que la Sala aprecia que la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia es la correcta y atiende a medios de prueba que racionalmente permiten tener por acreditado lo antes reseñado.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por el Jueza quoen su sentencia.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, sin que tampoco surja en el ánimo de la Sala (como tampoco lo tuvo el Juzgador de instancia) duda racional alguna en orden a la atribución al acusado Bartolomé del delito por el que ha sido condenado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO:Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, en Juicio Rápido Nº 45/2016 -Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido Nº 87/2016-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.