Sentencia Penal Nº 514/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 31/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0003087

Procedimiento Abreviado 31/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 588/2016

SENTENCIA

nº 514 / 2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Luz Almeida Castro

D. Juan José Toscano Tinoco

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 13 de julio de 2017.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 31/2017 PAB procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, seguido de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, representado por doña Olga Muñoz Mota;

El acusado don Damaso ,de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 de 1975, hijo de Jenaro y de Encarnacion , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Madrid, con DNI número NUM003 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM004 , NUM005 , con antecedentes penales, representado por el Procurador don Carlos Guadalix Hidalgo y asistido por el Abogado don Mario Serrano Diez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor el acusado Damaso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita se imponga a Damaso la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena conforme al artículo 56 del Código Penal y multa de 80.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 2 meses de prisión, conforme al artículo 53.2 del Código Penal , comiso de las sustancias intervenidas y pago de las costas.

Segundo.-La defensa del acusado don Damaso , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, relatando en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, que 'el día 31 de agosto Damaso acepto el encargo de recoger un paquete con objetos de arte en Aranjuez, encargo realizado por una persona de nacionalidad uruguaya llamada Anibal el cual propuso a Damaso recoger dicho paquete a cambio de 300 euros... Quedó con el contacto que le facilitó Anibal ( Sacramento ) en una cafetería en Aranjuez, a donde se dirigió acompañado de un amigo que tenía coche, y allí fue detenido sin que pudiera ver el contenido del paquete, el cual había sido sustituido por dos botellas de agua'.

Relato de hechos en base a la cual considera la defensa que no son constitutivos de infracción penal alguna y, alternativamente, califica el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal sobre sustancias que causan grave daño a la salud en grado de tentativa en virtud del artículo 16 del mismo cuerpo penal.

Considera la defensa que procede la apreciación de la circunstancia modificativa atenuante de toxicomanía del artículo 21.1, 2 y 7 en relación al artículo 20.2 ya que afirma don Damaso es toxicómano y se encontraba bajo la influencia del consumo de cocaína en el momento de suceder los hechos.

Concluye que no procede la imposición de pena alguna y, alternativamente, la pena de 6 meses de prisión.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Damaso .

Primero. 1.-Aprincipios de agosto de 2016, doña Sacramento recibió a través de la aplicación Facebook una comunicación de su amiga, también uruguaya y residente en Uruguay, Tarsila , quien le propuso la posibilidad de recibir en su domicilio de la CALLE001 nº NUM006 de Aranjuez (Madrid) un paquete que recogería una persona y por lo que le pagarían 300 euros.

Inicialmente Sacramento aceptó esa posibilidad.

2.-El día18 de agosto de 2016fue admitido un paquete en un servicio de trasporte de Uruguay figurando:

«Remitente: Sacramento , NUM007 . Dirección: DIRECCION000 NUM008 , Montevideo, Uruguay;

Destinatario Sacramento ; CALLE001 , NUM006 , Pau de la Montaña, Código Penal 28300, Aranjuez, Madrid.

3.-Cuando Sacramento comunicó a su pareja Eulalio que estaba esperando un paquete procedente de Uruguay conforme le había indicado Tarsila , Eulalio sospechó de la legalidad del envió comunicando vía telefónica con Tarsila para indicarle que anulara o detuviera el envió, y que iban a ponerlo en conocimiento de la policía.

4.-Sobre las 13 horas del día18 de agosto de 2016 Sacramento y Jenaro acudieron a la Comisaría de Policía Nacional de Aranjuez poniendo de manifiesto ante los funcionarios policiales el envió del paquete y la próxima recepción.

5.- El día26 de agosto de 2016 Sacramento recibió un mensaje de Tarsila indicándole que el paquete se encontraba ya en Madrid, con el número de envió NUM009 , paquete dirigido a Sacramento , CALLE001 nº NUM006 de Madrid.

6.-Esta circunstancia fue comunicada por Sacramento a los funcionarios de Policía Nacional el mismo día26 de agosto de 2016,funcionarios policiales que tras las gestiones oportunas comprobaron que el paquete con número de envío NUM009 se encontraba en la zona de Aduanas de Madrid-Barajas.

Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Aranjuez acudieron el día29 de agosto de 2016a esta Zona de Aduanas del Aeropuerto Madrid-Barajas localizando el paquete, siendo inspeccionado su contenido por funcionarios del Servicio de Aduanas, detectando en el interior del paquete un objeto que en su interior contenía una sustancia prensada que pensaron pudiera tratarse de sustancia estupefaciente, por lo que procedieron a realizar un punzamiento (cata) en la base del objeto, detectando una muestra de sustancia en polvo blanca que, aplicado un inicial análisis con Narcotest, dio positivo a cocaína.

Los funcionarios policiales de la Brigada Local de Policía Judicial solicitaron del Juzgado de Instrucción de guardia de Aranjuez autorización judicial para traslado del paquete envío nº NUM009 desde el Aeropuerto Madrid Barajas hasta la localidad de Aranjuez, lo que se autorizó por auto de fecha 30 de agosto de 2016 del Juzgado de Instrucción número 2 de Aranjuez .

En la mañana del día31 de agosto de 2016, por la Letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, en esta sede judicial y en presencia de Sacramento , se procedió a la apertura del paquete postal que contenía una caja ornamental de madera y, dentro, envuelta en un paño, una figura de un Sagrado Corazón de Jesús.

Fracturada la base de la figura se descubrió en su interior una sustancia prensada, en polvo, de color blanco, que dio positivo a cocaína en inicial análisis de Narcostest.

7.-La sustancia encontrada en el interior de la figura, fue posteriormente pesada en detalle y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, consistiendo en 351,49 gramos netos de cocaína, con una pureza del 76,3 %.

El precio de venta por gramos de dicha sustancia en el mercado ilícito asciende a 38.322,47 euros.

8.-Tras la apertura del paquete, y bajo instrucciones el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, se procedió a sustituir el contenido del paquete por dos botellas de agua de medio litro, precintando nuevamente el paquete para realizar una entrega vigilada, depositándose el paquete en la oficina de correos de Aranjuez para su entrega controlada al objeto de descubrir la identidad de la persona que tenía que recoger el paquete de Sacramento .

Segundo. 1.-El acusado Damaso , en fechas no determinadas, tuvo conocimiento del envío desde Uruguay del paquete conteniendo cocaína y de su recepción en Aranjuez por Sacramento .

2.-El día 29 de agosto de 2016 Damaso llamó por teléfono a Sacramento , identificándose como Pirata , y diciéndole que era la persona encargada de recoger el paquete, quedando en verse el siguientes día 30.

El día 30 de agosto de 2016 Damaso llamó a Sacramento para cancelar la cita, volviendo a quedar al siguientes día 31 de agosto de 2016 en un bar cercano a la Oficina de Correos de Aranjuez.

3.-Conforme a las instrucciones dadas por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez en el auto de 30 de agosto de 2016 funcionarios de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Aranjuez establecieron un dispositivo para la entrega vigilada del paquete recibido desde Uruguay con destinatario Sacramento ; CALLE001 , NUM006 , Pau de la Montaña, Código Penal 28300, Aranjuez. Madrid.

En el mediodía del 31 de agosto de 2016, Sacramento , concertada con los funcionarios policiales, acudió a la oficina de correos de la localidad de Aranjuez, recogiendo el paquete, desplazándose a continuación a la cafetería Rivera sita en la calle Capitán Angosto de la localidad de Aranjuez, encontrándose en esos momentos, sentado en la terraza del establecimiento, el acusado Damaso que estaba acompañado de Isidoro .

Damaso invitó a Sacramento a sentarse en la mesa donde estaban ellos, poniendo Sacramento el paquete encima de la mesa, paquete que sujetó y lo acercó para sí Damaso .

Tras una conversación entre Damaso y Sacramento , Damaso le entregó a Sacramento 140 euros, levantándose ésta de la mesa y marchándose, quedándose con el paquete el acusado Damaso .

Inmediatamente acudieron funcionarios de Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado Damaso y de su acompañante Isidoro , y a la incautación del paquete.

4.-Cuando Damaso acudió el día 31 de agosto de 2016 a Aranjuez para recoger el paquete, tenía conocimiento de que el paquete contenía sustancia estupefaciente destinada a su venta a terceras personas.

Tercero.-El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 31 de agosto de 2016 hasta el día 13 de julio de 2017.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

4.-Consideramos que los hechos, tal como ha sido declarados probados, están plenamente acreditados con pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, en una valoración del conjunto de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Consta como prueba documental los correspondientes justificantes del envío nº NUM009 recibido en las oficinas de correos del Aeropuerto de Madrid Barajas de un paquete procedente de Uruguay y que tenía como destinataria ' Sacramento ; CALLE001 , NUM006 , Pau de la Montaña, Código Penal 28300, Aranjuez, Madrid', y aunque existen una cierta discrepancia en el apellido, a la vista de la dirección y de la simililitud del apellido, se desprende que la identidad real de la destinataria era doña Sacramento .

Todo ello puesto en relación también con las previas conversaciones mantenidas por aplicaciones informáticas de comunicación entre doña Sacramento y con quien afirma era su amiga llamada Tarsila , que le había anunciado la recepción del paquete desde Uruguay -identificando en esas comunicaciones el número de envío NUM009 - al objeto de que ella pudiera recibirlo en su domicilio y por el que obtendría la cantidad de 300 euros.

Así también se acredite este extremo en virtud de la declaración de doña Sacramento que pone de manifiesto estas conversaciones mantenidas con su amiga desde Uruguay (documentadas) relatadas no solamente en el acto del juicio oral, ya que las puso de manifiesto en la Comisaría de Policía Nacional de Aranjuez el día 18 de agosto de 2018, y por lo tanto antes de la recepción del paquete a España. La secuencia temporal de los hechos evidencia la veracidad del relato que realiza doña Sacramento en relación a las conversaciones precedentes al envío y a su recepción.

Consta igualmente la declaración de los funcionarios policiales de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Aranjuez, respecto de su forma de actuación a la vista de información facilitada por doña Sacramento y por su pareja don Eulalio en relación a las conversaciones mantenidas con la amiga de doña Sacramento residente en Uruguay y al aparecer llamada Tarsila .

La realidad de la sustancia contenida en el paquete queda plenamente acreditada a la vista de las declaraciones de los funcionarios policiales, de los funciones del Servicio de Aduanas del aeropuerto de Madrid Barajas, y a la vista también del acta de apertura del paquete en presencia judicial, de la destinataria doña Sacramento , y a presencia y bajo la fe pública de la Letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción número 2 de Aranjuez, cuyo Magistrado autorizó la apertura del paquete y su posterior entrega vigilada.

Le entrega vigilada, e incluso la sustitución del contenido del paquete, tiene plena cobertura legal conforme a la regulación que de dicha diligencia hace el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La identidad y el peso de la sustancia encontrado en el paquete queda acreditado por el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Queda también acreditado que don Damaso recibió el referido paquete de manos de doña Sacramento el día 31 de agosto 2016.

Consideramos también plenamente acreditado que don Damaso era plena conocedor de que el paquete necesariamente contenía sustancia estupefaciente, y así se desprende de las circunstancias en las que él mismo reconoce se produce su intervención en los hechos, ir a Aranjuez para recoger un paquete que extrañamente no recogía su supuesto destinatario final al que identifica como su amigo del barrio llamado Anibal , de nacionalidad uruguaya, reconociendo el propio acusado en el acto del juicio oral que sospechaba de la legalidad del envío, y entendemos que, aunque no afirme con rotundidad de que su lógica sospecha era que fuera sustancia estupefaciente, así se desprende del lugar desde donde se remite, Uruguay, que la persona que le encomienda la recepción del paquete, el tal Anibal , de nacionalidad uruguaya, reconoce el propio acusado que como él, también era consumidor de cocaína.

Igualmente el dinero que reconoce el acusado que iba a recibir por la recepción del paquete, 300 euros, es una cantidad que resulta desproporcionada para la actuación desarrollada, la simple recogida del paquete en la localidad de Aranjuez, que evidencia que el valor del contenido del paquete era elevado y que la lógica sospecha que conllevaría la no recepción del paquete por las personas plenamente identificadas era que el paquete contuviera sustancia ilícita y ,más en concreto, conforme al ambiente en la que movía el acusado, cocaína. No es creíble que pensara que fuera una antigüedad obra de arte respecto de la que el supuesto Anibal no consta tuviera una profesión vinculada a la venta o coleccionismo de obras de arte o antigüedades, ni la defensa aportado pruebas que pudieran vincularlo.

5.-La defensa de don Damaso plantea como tesis alternativa a la absolución, la calificación alternativa y subsidiaria de que la conducta del acusado debía considerarse constitutiva de un delito contra la salud pública, pero que estaría ejecutada solo en grado de tentativa.

5.1.-El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como ya hemos referido al invocar el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en armonía con la doctrina, que considera que los delitos contra la salud pública es un delito de los considerados de riesgo o de peligro abstracto y, por lo tanto, de consumación anticipada, en tanto que la simple puesta en movimiento de dicha sustancia ya provoca un peligro para la salud pública, desde su simple elaboración destinada al tráfico ilícito, más aún a la vista del amplia configuración de la acción típica que establece el artículo 368 del Código Penal .

'En cuanto al primer problema, tentativa o consumación, es constante la jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1.994 , 1 de febrero y 23 de octubre de 1.995 ) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias'. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 494/1999, de 5 de abril . Pte: García Ancos, Gregorio).

5.2.-No obstante la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en algunos supuestos concretos la apreciación de la tentativa en los delitos contra la salud pública -con cierto esfuerzo argumentativo frente a la concepción dogmático-penal de la unidad delictiva-, estos supuestos se producen en aquellos casos en los que la intervención del acusado se produce en un momento posterior al inicio del transporte de la sustancia ilícita y cuando es ajeno a la decisión que determina el inició del tráfico ilícito, comenzando su participación en un momento en el que la sustancia estupefaciente ya se encuentra intervenida por parte de funcionarios policiales y, por consiguiente, sin peligro de su difusión. En tales supuestos excepcionales es cierto que la jurisprudencia ha admitido de forma excepcional la posibilidad de aplicación de la tentativa en el delito contra la salud pública, pero sin aplicarlo en los supuestos de que el acusado no ha llegado a tener en su poder la sustancia estupefaciente, es el acusado el que decidió o participó en el comienzo de la operación de tráfico, ya que en tal caso tuvo una responsabilidad inicial en la operación de tráfico ilícito y una posesión mediata de la sustancia estupefaciente.

Así ya en la Sentencia de 21.de junio de 1999 el Tribunal Supremo consideraba:

'Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997 , entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Estimándose acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de 'entrega vigilada', habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en la recogida de un resguardo, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999 ).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida ( sentencias 2108/93 de 27 de septiembre , 2378/93 de 21 de octubre , 383/94 de 23 de febrero , 947/94 de 5 de mayo , 1226/94 de 9 de junio , 1567/94 de 12 de septiembre , 2228/94 de 23 de diciembre , 96/1995 de 1 de febrero , 315/96 de 20 de abril , 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio , entre otras)'.

5.3.-En más reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 899/2012, de 2 de noviembre (Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón), tratando también temas que en nuestro caso enjuiciado también tienen relevancia, nos dice:

«CUARTO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega vulneración del artículo del Código Penal, que regula la tentativa, por falta de aplicación.

Considera el recurrente que del relato fáctico no se deduce que el acusado hubiese participado en las operaciones previas al transporte, sino que accedió a recoger la droga cuando ésta ya se encontraba en España, y además controlada policialmente, no llegando a tener disponibilidad alguna de la droga, ni siquiera potencial, por lo que su participación en el tráfico debe calificarse como meramente intentada.

Como ha señalado tradicionalmente esta Sala (STS de 26 de marzo de 1997 , entre otras), si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual,no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

En el relato fáctico no queda constatado que la intervención del acusado se hubiese realizado antes de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control policial, habiéndose solicitado por el remitente la colaboración del acusado de modo reiterado para que participase en la recogida de la droga, pero sin que conste que éste accediese a ello hasta que la droga ya se encontraba en España, en casa de la madre del remitente.

Es decir la participación del recurrente se produce como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación anterior destinada a traer la droga desde Bolivia, pues inicialmente se negó a ser el destinatario de la mercancía, por lo que debe sancionarse el hecho como tentativa, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala.

El acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico, e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, enviando a una persona de su confianza a recoger la droga, pero su actuación resultó frustrada, dado que las autoridades habían retenido el envío, y detuvieron a su enviado, y a él mismo, antes de que llegasen a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999 ).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida ( STS 2108/93 de 27 de septiembre , 2378/93 de 21 de octubre , 383/94 de 23 de febrero , 947/94 de 5 de mayo , 1226/94 de 9 de junio , 1567/94 de 12 de septiembre , 2228/94 de 23 de diciembre , 96/1995 de 1 de febrero , 315/96 de 20 de abril , 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras , o núm. 40/2009, de 28 de enero y núm. 545/2010, de 15 de junio , entre las más recientes).

QUINTO.-El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Esta posición doctrinal no puede compartirse, porque el artículo 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamentedeberían producir el resultado').

Objetivamentequiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, avalada también por un destacado sector doctrinal,que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en quelos medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico(de lesión o de peligro).

Se trata de supuestos en los quela intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.

La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos 'a posteriori', concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado.

Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000 , entre otras, ha sido recientemente ratificada por elPleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que 'El artículo 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valoradosex ante,son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.»

SEXTO.-En el caso actual el recurrente dio principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con el remitente de un importante alijo de droga valorado en más de 30.000 euros, que se había enviado desde Bolivia, para recogerla del lugar donde se había recibido en España y hacérsela llegar posteriormente a sus destinatarios finales, con el fin de que éstos pudiesen distribuirla en nuestro país.

Con ello practicó parte de los actos que 'objetivamente' deberían conducir al fin planeado, enviando a un delegado suyo a recoger la droga, y prestándose así a participar en una operación de tráfico internacional de cocaína.Si no llegó a realizar la recogida y la entrega a los distribuidores finales de la droga en nuestro país, fue por causas independientes de su voluntad, pues la droga ya había sido controlada por las autoridades policiales, pero ello no priva objetivamente de idoneidad al conjunto de la operación tal y como estaba inicialmente planeada. Por lo tanto el hecho debe ser sancionado como tentativa.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- La STS de 20 de Julio del 2011 resume la doctrina en esta materia diciendo que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009 , de 19 - 11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte ( se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e)La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

El caso actual, se encuentra realmente en el límite, pues el recurrente tuvo conocimiento previo del envío, pero atendiendo a que conforme al relato fáctico se negó inicialmente a participar, y solo accedió cuando la droga ya se encontraba en España, se estima más proporcionado sancionar el hecho como tentativa, según lo que ya se ha manifestado.

Pero, en cualquier caso, su intervención no es impune, pues la actuación policial tendente a investigar al destinatario o al menos al cooperador encargado de la recogida de la droga para su posterior distribución en España, no solo es lícita, sino obligada y plenamente avalada por las convenciones internacionales en esta materia.

OCTAVO.-En diciembre de 2000, al suscribir en Palermo (Italia) la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Comunidad Internacional demostró la voluntad de abordar un problema mundial con una reacción mundial.

Si la delincuencia atraviesa las fronteras, sirviéndose de la apertura y las posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, lo mismo ha de lograrse mediante la acción de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país, sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a emplear únicamente medios nacionales.

En el art 2 parágrafo i) de la Convención de Palermo se establece que por 'entrega vigilada' se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos.

Y, en el art 20, dentro de las Técnicas especiales de investigación, se establece que siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada.

En España, se ha incorporado dicha técnica al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso actual consta en el relato fáctico que la droga fue localizada en la Aduana, acordándose la circulación y entrega vigilada mediante autorización judicial, porauto de 22 de mayo de 2010. La detención del recurrente después de enviar a una persona de su confianza para hacerse cargo del paquete, se corresponde con el resultado natural de una técnica internacionalmente reconocida y legalmente regulada en España, constitucionalmente lícita, que no constituye, en absoluto un delito provocado,por lo que la acción del recurrente no puede quedar excluida de responsabilidad penal.»

5. 4.-Entendemos que este supuesto excepcional de tentativa se produce en los hechos ahora enjuiciados.

El acusado manifiesta en el acto del juicio oral que su amigo Anibal le encargó la recogida del paquete en Aranjuez dos o tres días antes de que lo recogiera, poniendo de manifiesto su inicial intervención en esta fecha: dos o tres días antes del día 31 de marzo de agosto de 2016, fecha en la que el paquete se encontraba ya en España e intervenido por los funcionarios policiales.

No tenemos datos fácticos que contradigan la afirmación del acusado respecto del momento o en que se inicia su intervención.

La persona destinataria del paquete, doña Sacramento , afirma en el acto del juicio oral que le llamó por teléfono el tal Pirata , persona que su amiga Tarsila identificó como la persona que iba a contactar con ella para recoger el paquete por 300 euros, y quedó con esta persona un primer día para recoger el paquete, pero que le llamó cancelando la cita y quedando al día siguiente, ya en el bar junto a la oficina de correos. En fase de instrucción -que ratificó a instancias del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral-, esta testigo puntualiza que ' Pirata le llamo el día anterior... se identificó como Pirata y la dicente le dijo que no había llegado el paquete, pero el tal Pirata le dijo que quería hablar igual con la dicente y quedar con ella, quedaron sobre las cinco de la tarde y no se presentó, que al otro día, cuando ya estaba el paquete, habló con la referida persona para quedar en el establecimiento Rivera para quedar con el Pirata '.

Por lo tanto, la testigo viene a declarar que la primera llamada que recibe de Pirata -que por la voz identifica como la persona a quien entregó el paquete en la terraza del bar, el acusado Damaso - fue dos días antes de la recepción, es decir dos días antes del día 31 de agosto de 2016.

Sí tenemos en cuenta que consta documentalmente que la admisión del envío en la empresa de mensajería se produjo el día18 de agosto 2016, se desprende que solamente hay constancia de la intervención en los presentes hechos del acusado por lo menos desde el día29 de agosto de 2016.

Si a ello añadimos el dato de que el compañero de Sacramento , don Eulalio , había advertido a Tarsila -persona que interviene en los iniciales momentos del envío- que iba a denunciar los hechos a la policía, resultaría lógico que las personas de la organizaron del trasporte de la sustancia estupefaciente, con dichos datos, evitaran cualquier implicación personal, de tal forma que una vez ya se había realizado el envío, intentarán evitar su posible implicación personal mediante la utilización de una tercera persona, ignorante de esa posible -no segura- denuncia a la policía, siendo quizás que este tercera persona ajena al envío desde un principio sea el ahora acusado don Damaso .

Se desprende también -la falta de implicación del acusado en la inicial organización del transporte- ante el dato, referido por la propia Sacramento , que cuando recogió el paquete Damaso no disponía de los 300 euros que en teoría tenía que haber entregado a doña Sacramento en pago de la recepción del paquete, improvisando éste y su acompañante Isidoro el pago de 140 euros, lo que evidencia el desconocimiento por parte de Damaso del contenido de las negociaciones entre la persona que envió del paquete desde Uruguay y las condiciones referidas a las receptora doña Sacramento , lo que resulta significativo ante la lógica tesitura de que si doña Sacramento no recibía el precio pactado por su servicio como receptora, no entregara el paquete, seguro, de importante valor. La propia Sacramento declara que su amiga Tarsila le había hablado de otra persona de nacionalidad uruguaya que estaba implicado en el envío.

Por lo expuesto consideramos que existen elementos fácticos para cuestionar y poner en duda si el momento en que se produce la intervención del acusado no es un momento posterior al inicio del transporte de la sustancia estupefaciente y, por lo tanto, ajeno a esa inicial la decisión y sin que el acusado tuviera en ningún momento capacidad de disposición de tal sustancia estupefaciente, asumiendo la tesis defensiva -in dubio pro reo¬- de que la inicial intervención del acusado Damaso se produce en un momento en que el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente se encuentra ya en España y bajo control policial, por lo que consideramos que la acción típica -favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes- desarrollada por el acusado Damaso se realiza en grado de tentativa.

Segundo. 1. -De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Damaso , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.-Tal como hemos puesto de manifiesto en anterior razonamiento -que damos por reproducido-, el acusado Damaso realizó la acción de recogida del paquete consciente de que contenía sustancia estupefaciente, y que dicha sustancia estupefaciente estaba destinada al tráfico ilícito.

Tercero.- Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-La defensa del acusado plantea que en la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía del art. 21.1, 2 y 7 en relación al art. 20.2.

1.1.-El artículo 20.2ª invocado por la defensa establece:

«Están exentos de responsabilidad criminal:

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Y el artículo 21,2ª del Código Penal , también invocado, dice:

«Son circunstancias atenuantes:

2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.»

1.2.-Claramente nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que «... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...». En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio .

1.3.-No existe prueba alguna que acredite ninguna de las circunstancias alegadas.

En el informe Médico emitido por el Hospital del Tajo el día de la detención donde fue atendido por 'dolor torácico y ansiedad' se diagnostica: 'ansiedad en relación al consumo/abstinencia de tóxicos', pero partiendo del dato simplemente referido por el explorado ('reconoce consumo de cocaína'), relatando también 'encontrase muy nervioso en el contexto de la detención'.

Es significativo que don Damaso , ya asesorado por Abogado desde la sede policial, no reclamara ser reconocido por Médico Forense del Juzgado de Instrucción.

Sólo en el escrito de defensa es cuando se solicita un informe del Centro penitenciario sobre 'el tratamiento seguido por el acusado en relación a su adicción a la cocaína'.

En el informe emitido el día 4 de julio de 2017 (casi un año después) la Psicóloga del Centro Penitenciario refiere que Damaso 'presenta historia de consumo de cocaína y alcohol (tanto separadamente como de forma combinada)' desde 'los 15 años de edad, cumpliendo criterios para el diagnóstico de drogodependencia en el caso de la cocaína', pero la Psicóloga no aporta dato o análisis objetivo de tal consumo o adicción, haciendo constar en su informe que se emite por las referencias que hace el propio interno.

No nos consta ningún análisis de orina o de cabello detectando la realidad del consumo de sustancias estupefacientes y de su frecuencia o intensidad.

Y existe un dato fundamental: que el acusado Damaso en su declaración en el acto del juicio oral -tampoco en fase de instrucción- ha referido que cometiera el delito - pues lo niega- en estado de intoxicación plena, ni que se hallara bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, ni que actuara a causa de su grave adicción a tales sustancias. Niega el delito contra la salud pública, niega haber realizado la recepción del paquete consciente de que contenía sustancias estupefacientes.

No existe dato alguno que pueda valorarse como prueba de que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontrara en una situación de intoxicación plena, o de síndrome de abstinencia (para apreciar la eximente incompleta), pues no ha sido alegado en modo alguno por el acusado, único que nos puede decir por qué cometió el delito.

Resulta por lo tanto imposible configurar estas circunstancias modificativas (eximente incompleta o atenuante), incluso en un planteamiento alternativo y subsidiario, cuando se está negando los hechos, siendo racionalmente inadmisible afirmar que, aunque 'no realizó los hechos' objeto de acusación, 'los realizó'debido a su drogadicción.

Incluso asumiendo el consumo abusivo de drogas tóxicas estupefacientes, o una posible drogadicción -extrañamente nunca antes diagnosticada a pesar de que afirma desde los 15 años- no se demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

1.4.-El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice:

«Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.»

2.- Determinación de la pena:

Calificando la concreta conducta del acusado como delito contra la salud pública cometido en grado de tentativa, debe ser sancionado reduciendo la penalidad en un grado atendiendo al peligro inherente al intento teniendo en cuanta la importancia de la cantidad de cocaína transportada.

La pena prevista para el delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en el artículo 368 del Código Penal es la pena de prisión de entre tres y seis años, por lo que la pena inferior en grado resulta la pena de prisión de un año y seis meses a tres años (menos un día). Tomando en consideración que nos encontramos ante una importante -no notoria- cantidad de cocaína, consideramos adecuada e imponemos la pena, dentro de la mitad inferior, deprisión de dos años.

La multa se impone también en su mitad inferior conforme al valor de venta por gramos informado pericialmente y no impugnado justificadamente por la defensa: 38.322,47 / 2 = 19.161,235

Fijamos dentro de la mitad inferior la pena demulta de 20.000 euros, que conforme determina el artículo 53 del Código Penal , conlleva una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que fijamos de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 500 euros impagados

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Damaso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, ejecutado en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dePRISION de DOS AÑOS,con la pena accesoria deinhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,yMULTAde 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 500 euros impagados

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

A la vista de la pena impuesta, modificamos la medida cautelar de prisión provisional hasta ahora vigente, decretando la medida cautelar deLIBERTAD PROVISIONAL de Damaso por la presente causa,con obligaciónapud actade comparecer en este tribunal cuantas veces sea llamado. Líbrense los despachos oportunos para hacer efectiva la libertad provisional de Damaso por la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-