Sentencia Penal Nº 514/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1147/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALÈNCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 1147/2017
Procedimiento Abreviado nº 7/2015 del
Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna
Procedimiento Abreviado nº 3/2014 del
Juzgado de Instrucción de Paterna nº 5
SENTENCIA
Nº 514/17
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE: Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADO: Don
LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de València, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
nº 158/2017 de fecha 23-02-2017 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna en
Procedimiento Abreviado nº 7/2015, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, como apelante Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Cortés Cervera y defendido por el Letrado D. Eduardo Montes Hernández, y como apelado
el Ministerio fiscal, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El día 12-09-2012 hacia las 18.00 horas el acusado, Pablo Jesús , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la Plaza Nou de Octubre de Burjassot se dirigió a la ventanilla del copiloto del vehículo Peugeot 207, ....- TCQ , en cuyo interior se encontraban Evaristo y Custodia , con los que había quedado previamente para venderles veinte euros de hachís y en el momento de hacerles entrega de una barra de hachís de 4,3 gramos envuelta en papel de aluminio, se percató de la presencia de la Policía Nacional, se guardó la sustancia en el bolsillo del pantalón, siéndole ocupada la indicada sustancia, así como una pequeña navaja de cuatro centímetros de hoja, una tableta de 19,1 gramos de hachís envuelta igualmente en papel de plata y dos billetes de veinte euros y dos billetes de diez euros. La sustancia aprehendida, tras su análisis y pesaje, resulto ser hachís, con un peso de 26,89 gramos, que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio de 147,31 euros.

La tramitación de este procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas e injustificadas entre el Auto de fecha 16-10-2012 y el Auto de fecha 5-3-2014.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Pablo Jesús como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UNAÑO Y ONCE MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y TRESCIENTOS EUROS DE MULTA CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN MES, COMISO Y DESTRUCCION DE LA NAVAJA Y SUSTANCIA INTERVENIDA y abono de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cortés Cervera en nombre y representación de Pablo Jesús se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 04-09-2017 para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra, el recurrente invoca en primer término una infracción del artículo 368 del Código Penal por inexistencia del tipo penal por ausencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En esencia viene a sostener, como ya hizo en la primera instancia, que los dos testigos que se encontraban con él cuando fue detenido eran unos amigos que le habían encargado la adquisición de 20 euros de haschís para su consumo y que el apelante se había limitado, por razón de amistad y sin contraprestación alguna, a cumplir dicho encargo, destinando el resto de la droga ocupada a su propio consumo.

Sin embargo, la parcial y sesgada valoración que hace de la prueba practicada en el juicio oral en apoyo de sus alegaciones no se ajusta ni a la ponderada valoración que se hace por la Juzgadora de instancia ni a lo que puede concluirse del examen de la grabación del juicio oral y de lo actuado con anterioridad a dicho acto.

En primer término, de ninguna manera puede calificarse como contradicción entre los dos agentes policiales intervinientes que uno dijera haber visto cómo el acusado trató de entregar un envoltorio de papel de plata a los testigos y que el otro agente no lo viera. Los dos agentes describieron con sinceridad lo que vieron y el segundo agente en ningún caso negó que hubiera podido producirse ese gesto por parte del acusado.

Por el contrario, son manifiestas las contradicciones apreciadas en las declaraciones del acusado y los dos testigos, tanto entre sí como con relación a lo declarado en fase sumarial, y ello aunque se reconociese la relación de amistad al menos entre Evaristo y el acusado.

En lo que aquí interesa y con relación a la versión exculpatoria del acusado, afirmó éste en el juicio oral que los tres se desplazaron juntos a comprar la droga, mientras que los dos testigos negaron en el juicio tal desplazamiento conjunto, afirmando que habían quedado con el acusado en el mismo lugar donde se produjo la detención.

Aunque sea de menor relevancia, la testigo Custodia , que en fase sumarial dijo haber encargado al acusado la compra de droga, manifestó en el juicio oral que ello no fue así y que el encargo lo hizo tan solo el testigo Evaristo , que en aquel tiempo era su novio.

Afirmó el acusado que estuvo en compañía de los dos testigos unos 20 minutos en la plaza donde se produjo su detención antes de la intervención policial, afirmó Evaristo que tal intervención se produjo a los 5 o 10 minutos de llegar al lugar donde habían quedado con el acusado y, sin embargo, los agentes policiales describieron su intervención como casi inmediata a la llegada del acusado a la plaza.

En fin, negó el acusado haber entregado la droga a los testigos, aunque paralelamente dijo que comprobaron que la droga que había adquirido era de mala calidad, mientras que el agente número NUM000 ratificó haber visto cómo intentó entregar un envoltorio de papel de plata y cómo retiró la mano de inmediato y lo guardó en su bolsillo al percatarse de la presencia policial.

Así las cosas, son razonables las dudas que muestra la Juzgadora de instancia ante la alegación exculpatoria del acusado y, por tanto, la relevancia penal que atribuye a la única conducta que estima acreditada: la entrega (frustrada por la intervención policial) de una cierta cantidad de droga a los testigos, bien por mera liberalidad o bien mediante precio.

Sin embargo, aunque se aceptara como probado que el testigo Evaristo hubiera encargado al acusado la compra de haschís en los términos descritos por Evaristo en el juicio oral, tampoco la ejecución de dicho encargo podría resultar atípica por aplicación de la doctrina jurisprudencial acerca del consumo compartido que se invoca por el apelante.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-01-2013, rec. 2182/2011 , que ha de partirse de ' la doctrina de esta Sala (SSTS. 888/2012 de 22.11 , 669/2012 de 25.7 , 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 11.11 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 2.12 , doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ): a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS.

718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

La referencia a es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ). ' En el caso de autos, de las contradictorias (y en el caso de Evaristo hasta reticentes) manifestaciones de los testigos y de lo declarado por el propio apelante, aun admitiendo la existencia de ese encargo y de la condición de consumidores de Evaristo y Custodia , no se ha concretado en modo alguno (en realidad ni se ha intentado) ni que la droga recibida del acusado fuera a ser consumida de inmediato ni que ese consumo se hubiera de producir en un lugar cerrado.

En realidad, ni siquiera se produce la constitución de un fondo común entre varios consumidores para que uno de ellos proceda, como mandatario de los demás, a la adquisición de la droga que han de consumir entre todos, sino que lo que tuvo lugar fue el encargo al acusado para que procediera a comprar la droga que pensaban consumir Evaristo y Custodia de forma totalmente independiente del propio apelante.

No se trata de una situación de consumo compartido sino de, al menos, un favorecimiento punible del consumo de drogas por parte del acusado. En este sentido, contempla un supuesto semejante el auto del Tribunal Supremo de fecha 18-10-2012, rec. 384/2012 , que alude a la realización por parte de la allí acusada ' de una conducta de favorecimiento del tráfico de drogas al adquirir sustancias estupefacientes para terceros, con independencia de que fuese o no por precio, ' señalando que se trata de una ' acción perfectamente subsumible en el artículo 368 del Código Penal cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquéllos fines ( SSTS 665/2009 y 1045/2009 ) '.

De otro lado, se alega por el apelante que los agentes policiales no presenciaron la entrega de dinero al acusado, alegación que carece de relevancia desde el momento en que la venta se frustró precisamente por la presencia policial: tampoco llegó a producirse la entrega de la mercancía.

Y, desde luego, pese a lo que se alega en el recurso, es irrelevante que el apelante no fuera conocido por los agentes policiales como vendedor habitual de drogas en el barrio o que, sorprendido por la rápida intervención policial, decidiera no intentar la huida, pues ambas circunstancias en nada afectan a la prueba de los hechos cometidos por el apelante.

En definitiva, los hechos cometidos por el apelante constituyen el delito contra la salud pública por el que el que ha sido condenado y el pronunciamiento condenatorio que impugna debe ser, por tanto, confirmado en esta alzada.

Sentado lo anterior, como segundo motivo de su recurso el apelante pretende que el delito por el que se le condena se califique como intentado y no como consumado porque no llegó a entregar la droga a los testigos.

Tampoco puede prosperar tal pretensión porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-04-2014, rec. 1464/2013 , ' La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. ' En el caso de autos es cierto que los testigos no llegaron a tener la posesión de la droga, pero quien sí la tenía en su poder y con intención de traficar con ella era el propio acusado. Como se ha dicho, la mera posesión con intención de tráfico ilícito a terceros consuma el delito. Y esa voluntad de entregar al menos parte de la droga que poseía a los testigos fue reconocida por el propio apelante en todas sus declaraciones.

Finalmente, en lo que concierne a la procedencia del dinero intervenido al apelante (70 euros), es irrelevante la discusión acerca de su procedencia porque no se ha acordado en la sentencia recurrida el comiso del mismo. En todo caso, mal podía justificar el apelante su procedencia por el reintegro un día antes de 100 euros en una entidad bancaria cuando se le intervinieron no solo esos 70 euros, sino también droga valorada en 147,31 euros (folio 46).

Descartada la estimación del segundo motivo del recurso, sí procede, por el contrario, estimar el tercer motivo, que combate la extensión de la pena impuesta (próxima al máximo de la mitad inferior) e interesa la apreciación del subtipo atenuando del artículo 368.2 del Código Penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2017, rec. 10653/2016 , que ' en la interpretación del precepto la doctrina consolidada de esta Sala viene considerando que la escasa entidad del hecho, elemento objetivo de concurrencia necesaria para aplicar el resorte atenuatorio, debe apreciarse en supuestos de tenencia de cantidades próximas a la dosis mínima psicoactiva, esto es, la delincuencia que se puede denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga, excluyendo expresamente apreciar el subtipo en aquellos supuestos en los que se constata una habitualidad en el tráfico que acredite una dedicación profesional al ejercicio de la actividad ilícita. ' En el caso de autos se ocupa al acusado un total de 26,89 gramos de haschís que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 147,31 euros. De dicha cantidad fue sorprendido intentando entregar a los testigos un envoltorio que contenía 4,3 gramos de haschís.

Incluso aunque no se estimara probada la condición de consumidor del apelante (que solo adveran su propia declaración y la de los testigos Evaristo y Custodia , pero ningún informe pericial), la cantidad de haschís intervenida es reducida y no concurren ni en los hechos ni en el apelante otras circunstancias que impidan la apreciación del tipo atenuando invocado por el apelante.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fin de apreciar el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código penal y, como consecuencia de ello, reducir las penas privativa de libertad y pecuniaria impuestas al apelante a siete meses de prisión y 80 euros de multa, extensión que se estima adecuada a la cantidad de droga intervenida y a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas acertadamente apreciada en la sentencia de instancia. Para el impago de la multa se estima procedente, por razones de proporcionalidad, la fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de dos días.



SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cortés Cervera en nombre y representación de Pablo Jesús .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de que el delito contra la salud pública objeto de condena ha de calificarse como de menor entidad y de reducir las penas impuestas al apelante a siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.