Sentencia Penal Nº 514/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 66/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2017-0007562
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000066/2017-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000279/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 000514/2017
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Ilmas. Sras.:
Presidenta
MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistradas
CONCEPCION CERES MONTES
OLGA CASAS HERRAIZ
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En Valencia, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Sras. anotadas al
margen, ha visto la causa instruida con el numero 000279/2017 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14
DE VALENCIAy seguida por delito de Tráfico de drogas cualificado, contra Isidoro , con N.I.E. NUM000
, vecino de VALENCIA , PLAZA000 , NUM001 NUM002 , nacido en MARRUECOS, el NUM003 /63,
hijo de Leovigildo y de Celestina , con antecedentes penales y en situación de prisión provisional poresta
causa desde el día 22/9/2017,representado por la Procuradora MARIA JOVER MARTINEZ, y defendida por
la Letrada CRISTINA BUSTAMANTE ARENAS; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal
representado por Dª VERÓNICA GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día dos de octubre de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, en la primera, describió los hechos tal y como estimó que estaban acreditados; en la conclusión segunda, los calificó jurídicamente como constitutivos de un delito contra la salud pública del a rt. 368, primer inciso, del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) ; en la conclusión tercera estimó que es autor el acusado ; en la conclusión cuarta, que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del C. Penal ; y en la conclusión quinta, en cuanto a las penas, que procedía imponer al mismo la pena de cinco años de prisión, que se sustituirá por la expulsión del territorio nacional por un periodo de ocho años, y la de multa de 180 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días, en caso de impago, y abono de costas procesales. Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas negó las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para su defendido.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara expresamente que el acusado, Isidoro , natural de Marruecos en situación irregular en territorio español, identificado con N° de Ordinal NUM004 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, en sentencia firme el día 13/5/2014 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión y multa, habiendo dejado extinguida la condena con fecha 25/7/2015, sobre las 20 horas del día 14 de febrero de 2017 fue sorprendido por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando se hallaba en actitud vigilante y de espera en las inmediaciones de la Plaza del Correo Viejo de la ciudad de Valencia, siéndole intervenidos 4 envoltorios de heroína y uno de cocaína que, tras el correspondiente análisis resultaron contener 0'41 gramos de heroína con riqueza del 20 % y 0'67 grde cocaína con riqueza del 72 %, sustancias que portaba con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas, a sabiendas de que causan grave daño a la salud.

Dichas sustancias están sujetas al Control de estupefacientes y psicotrópicos.

Según informe policial obrante en autos, la cocaína tiene un precio medio en el mercado ilícito de 58'65 euros el gramo y la heroína de 57'25 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines , al concurrir en el caso de autos todos los requisitos de carácter objetivo y subjetivo del tipo penal.

De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo,.



SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Para la declaración de hechos probados ha contado este Tribunal con las siguientes pruebas, que han sido valoradas en conjunto y en conciencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : La declaración del acusado, quien ha reconocido que llevaba la sustancia incautada repartida en bolsitas, expresó que eso era porque la compró así, y que estaba en el mismo bolsillo, que era para su propio consumo, que serían unos 30 euros de cocaína y unos veintitantos euros de heroína, que trabajaba de aparcacoches y que le da para ese consumo, que era para dos días, que dio positivo a cocaína, pero no sabe porque no a heroína, que bueno, que en esa fecha estaba con metadona, negó que huyera de la Policía y dijo que estaba en ese lugar porque vive en esa PLAZA000 nº NUM001 , pta. NUM005 ), iba a subir a su casa, y que si no le dijo a la Policía a quien compró fue por miedo, que los agentes iban de paisano. Añadió que está irregular en España, pero tiene dos hijos, que la madre y los niños viven en Castellón.

La declaración testifical de los agentes de la Policía Nacional, quienes relataron que establecieron un dispositivo policial al ser informados por fuentes anónimas de que una persona de unos 50 años, marroquí, se dedicaba en la zona de Correo Viejo a la pequeña distribución de sustancias estupefacientes, cocaína, el acusado es de dichas características, procediendo a prestar sus servicios de paisanos, ellos lo conocían de anteriores intervenciones, y al verlos, dicha persona (el acusado), que también los conocía a ellos por lo mismo, que estaba previamente en actitud de espera, hizo un amago de huir, se dio la vuelta, le dijeron que parara y le cachearon, él les dijo que no llevaba nada, pero le encontraron cinco envoltorios de sustancia estupefaciente, en el interior del bolsillo del pantalón, cuatro envueltos en plástico verde y uno en un envoltorio blanco. Uno de los agentes manifestó que sabía que el acusado era consumidor, pero también que trafica con drogas, que lo sabe por otras intervenciones, incluso en la pensión en que vive.

Dichas manifestaciones son coincidentes con la exposición de hechos que se relata en el atestado, si bien, en este se indica que las sustancias fueron halladas distribuidas en diferentes lugares de su vestimenta, pero ya en el juicio no supieron precisar en qué diversos lugares, dado el tiempo transcurrido y las numerosas intervenciones similares que practican.

El atestado, que recoge la exposición de hechos de los agentes de Policía y la descripción de las sustancias con sus envoltorios, indicando que eran al parecer heroína las del envoltorio verde y cocaína la restante (un gramo), así como la diligencia de valoración económica de tales sustancias: 58'65 euros el gramo de cocaína, como precio medio en el mercado ilícito, y 57'25 euros el gramo de heroína, por lo que la ocupada tendría un valor de 58'65 euros la cocaína y de 17#20 euros la heroína.

También figura en el atestado la diligencia de antecedentes del acusado, según la cual, al mismo le constan 53 detenciones, siete de ellas por delito contra la salud pública, una por asociación ilícita, siendo la última de fecha 22/11/2016, por tráfico de drogas y asociación ilícita.

El informe pericial, no impugnado, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, en el que se determina que eran cocaína y heroína, con la pureza y cuantías que se recogen en el relato fáctico de esta sentencia: 0'41 gramos de heroína con riqueza del 20 % y 0'67 gramos de cocaína con riqueza del 72 %; sustancias que causan grave daño a la salud, pues está recogida como tal en las Listas Oficiales de los Convenios Internacionales sobre estupefacientes y psicotrópicos ratificados por España. Vistas además la cantidad y su pureza, no se puede en modo alguno privar a la sustancia intervenida de la capacidad de dañar la salud de tercero, habiendo señalado el Tribunal Supremo el mínimo psicoactivo de la cocaína en 0,05 gramos ó lo que es lo mismo, 50 miligramos (entre otras STS Sala 2ª, S 22-2-2005, nº 210/2005, rec.

18/2004 y STS 104/2005, de fecha 21/12/2005, dictada en recurso 1098/2005 ).

El resultado del análisis de orina practicado al acusado, que dio positivo a la cocaína y opiáceos.

Así como el informe del médico-forense emitido el día de la presentación del acusado ante el juez de guardia, en que concluye que el mismo refiere un consumo de heroína y cocaína de larga evolución, se observaron signos clínicos de síndrome de abstinencia, pero sin alteraciones psicopatológicas agudas, no presentaba alteraciones de la percepción, ni delirios y la memoria normal.

Y la hoja de antecedentes penales compuesta de 14 páginas, que comprende 13 sentencias condenatorias por diversos delitos (robos con fuerza y con violencia, violencia familiar, receptación, tráfico de drogas..) De todo lo anterior, resulta el cúmulo de indicios suficientes que, valorados en conjunto, permiten concluir fundadamente que las sustancias que portaba el acusado en el momento de los hechos estaban predestinadas a la venta o transmisión a terceros, y ello con independencia de su condición de consumidor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, por ejemplo, el auto de 4 nov. 2010 , que recoge una abundante jurisprudencia, relativa a los indicios que permiten inferir que una determinada cantidad de droga aprehendida está destina al tráfico ( SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04, 24-6 ; etc), se pronuncia en el siguiente sentido: 'son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico'.

En el caso enjuiciado, los indicios principales son: aparte de la cantidad y la pluralidad de sustancias, . el lugar donde se hallaba: oculta, en el interior de la ropa del acusado; sin que, por otro lado, en ningún momento dijera que la acababa de comprar.

. en una zona conocida de venta de drogas . la distribución de las sustancias en cinco envoltorios, preparada, por tanto, para un rápido intercambio o venta.

. la escasa capacidad económica del acusado para adquirir la sustancia que le fue ocupada y financiarse el autoconsumo que dijo, pues, indicó que trabajaba de aparcacoches, pero además de que en ningún momento ha acreditado dicha ocupación, ni siquiera los agentes policiales fueron preguntados al respecto, aun así, sería una actividad insuficiente para sufragarse un consumo de unos casi 50 euros diarios, pues, dijo que la ocupada era para dos días, además de atender otros gastos de alojamiento y alimentos para su propia subsistencia, y, en su caso, la de sus hijos o familia que dijo tener.

. y la actitud huidiza que adoptó al ver a los policías.

Ante todo ello, este Tribunal está en el ineludible caso de tener que dictar sentencia condenatoria.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y procede dictar sentencia condenatoria

TERCERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA: Los hechos acreditados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368 del CP ., como hemos expresado anteriormente, en la modalidad de posesión para el tráfico, y de sustancias que causan grave daño a la salud, al concurrir en el caso de autos todos los requisitos de carácter objetivo y subjetivo del tipo penal.

Sobre la posibilidad de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado (así, STS 11-09-17 , por citar una de las últimas) que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).

Desde estas consideraciones, no estimamos aplicable el subtipo previsto en el artículo 368.2 del Código Penal ; habida cuenta, de un lado, que los hechos no son nimios, ya que se trata de la posesión para la venta de cinco paquetes, que tendrían otros tanto destinatarios, aunque no se trate de grandes cantidades, además que según testificaron los agentes de Policía, el acusado venía dedicándose a la distribución de drogas a pequeña escala, lo que conocían por ellos mismos y por las informaciones anónimas que les llegaron; y, de otro, le consta un antecedente penal precisamente por tráfico de drogas, sentencia firme de 13- 05-14, además otro muy anterior sentenciado en el año 1996, según figura en su extensa hoja histórico-penal, constándole además numerosos antecedentes policiales por tráfico de drogas, siendo la última de 22 de noviembre de 2016.



CUARTO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del C. Penal , ya que al cometer los hechos enjuiciados, el acusado ya había sido ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en virtud de sentencia firme en fecha 13/05/14 , que cumplió el 25/07/2015 , como consta en su hoja histórico penal, que no estaba cancelado ni podía estarlo, dadas las fechas, en el momento de los hechos objeto de autos.



QUINTO .- PENALIDAD.- Conforme al art. 368 Código Penal , procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, solicitada, que se corresponde con la mitad superior de la fijada por ley, por la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, como se establece en el artículo 66.1.3 del C. Penal ; dicha pena ha de sustituirse por la expulsión del territorio nacional por un periodo de ocho años, como también se solicita, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del mismo Cuerpo Legal .

Se alega por el acusado que está irregular, pero que tiene dos hijos y mujer que viven en Castellón.

Nada se ha acreditado al respecto, pero, en cualquier caso, de sus propias manifestaciones se desprende el escaso arraigo familiar que tiene, pues, ni convive con dichos familiares. Y, aunque no se ha indagado al respecto, sí le consta una sentencia condenatoria por violencia familiar, con prohibiciones de comunicación y de comunicación con la víctima y otras personas, además de numerosísimas condenas por una variedad de delitos (varios de robos, unos con fuerza, otros con violencia, tráfico de drogas, receptación..) Además, el delito conlleva también la pena de multa, que en este caso, asciende a 180 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días, en caso de impago.

Igualmente, procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 del Código Penal , como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años.

Asimismo, es de aplicación el art. 374 del Código Penal , según el cual, 'en los delitos previstos en el art. 368 y siguientes, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las normas especiales que en dicho artículo se especifican, concretando en su número 1ª que 'las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra' y que 'una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación'; y señalando en el nº 4 del referido art. 374 que 'los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado'.

Procede, por tanto, acordar el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida.



SEXTO .- COSTAS.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también del abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de 180 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis días, en caso de impago, más al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar durante ocho años.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a la condenada todo el tiempo en que haya estado privada de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado .

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.