Sentencia Penal Nº 514/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 59/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM. 59/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 70/2017
JUZGADO PENAL NÚM. 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En la Ciudad de Barcelona, a 18 de julio de 2018.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo
de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de falsedad en documento público en concurso
medial con un delito de estafa, contra el acusado DON Maximino ; que pende ante esta Sección en virtud
de recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora DOÑA SANDRA
TRULLAS PAULET en nombre y representación de la Acusación Particular DOÑA Luisa contra la sentencia
dictada en este procedimiento el día 27 de noviembre de 2017 y Auto de aclaración de fecha 1 de diciembre
de 2017.
Es parte apeladas: DON Maximino que interesa la desestimación de los recursos de apelación
interpuestos y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia y se impongan las costas del
recurso a la acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo ABSOLVER A Maximino de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 390.1.1º y 2 y 392 en concurso medial con un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 249 CP según lo previsto en el art. 77 del CP, con todos los pronunciamientos favorables y declarando por ello las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Admitidos los recursos, en fecha 4 de julio de 2018 se celebró vista para la resolucion de los recursos de apelación, vista que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal en su recurso.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida completado por el Auto aclaratorio dictado, que dice:
PRIMERO.- Que en fecha no determinada, en todo caso entre abril y mayo de 2013, la Sra. Luisa contactó con Maximino a fin de que se encargara como abogado de la presentación de la demanda relativa a la herencia de su hijo menor de edad, Sergio , y dado que éste había tenido una relación de trabajo con la pareja de ésta.

Que con fecha 22.05.2013 la Sra. Luisa le entregó una provisión de fondos de 800 euros. Que posteriormente la Sra. Luisa entregó al Sr Maximino la cantidad de 100 euros a fin de que se enviara un burofax, sin librarse recibo de tal entrega.

Que con fecha 17.06.2013 el Sr Maximino citó a la Sra. Luisa y a su pareja en el despacho del Sr Pelayo manifestándoles que se trataba de un abogado experto en herencia que podía ayudarle en perfeccionar la demanda por él redactada. Que una vez en el lugar y dado que la Sra. Luisa y su pareja habían interpelado al abogado sobre la presentación de la demanda, éste les entregó una copia de una demanda en la que aparecía un sello de entrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 31.05.2013.

Que posteriormente el acusado les solicitó nueva provisión de fondos haciéndoles entrega en fecha 20.06.2013 de 1.000 euros.

Que la Sra. Luisa acudió con la copia de la demanda entregada por el Juzgado al Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , donde con fecha 26.09.2013 se celebra comparecencia ante la Iltre. Sra. letrada de la Administración de la Justiciaen la que se constata que dicha demanda nunca fue presentada , así como se ve escaneado el sello de entrada al Juzgado, si bien el datador no se corresponde con el existente en dicho Juzgado, y la firma del Procurador, Sr Florentino con la que se conoce por el Juzgado como propia de éste.

Que con fecha 23.09.2013 consta presentada demanda con contenido idéntico al anterior documento, ante el Juzgado Decano de DIRECCION000 y turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dando lugar a la incoación del procedimiento ordinario 836/16, obrando al pie de dicho documento la firma del Sr Maximino y del Procurador Sr Florentino . En dicho procedimiento, en fecha 09.10.2017, se presentó escrito de desistimiento haciendo constar que en la demanda existían determinados errores.

Dicho documento fue íntegramente elaborado por el Sr Maximino en su integridad, redactándolo y escaneando el sello del Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula el MINISTERIO FISCAL interesa la revocación de la sentencia absolutoria dictada por otra que: a) para el caso prospere el motivo de error en la valoración de la prueba declare la nulidad de la sentencia y del juicio al entender que debe preservarse el principio de imparcialidad del juez de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE b) alternativamente en el caso de que prospere el motivo de infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 390.1.1º y 2º, 392 CP (delito de falsedad documental) en concurso ideal conforme al art. 77 CP con el art. 248 y 249 CP (delito de estafa) se condene al acusado por el delito de falsedad documental en documento público en concurso medial con un delito de estafa en base al escrito de conclusiones provisionales y para ello se tome declaración al acusado, para salvaguardar el derecho de defensa del artículo 24 de la CE El recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta en los siguientes alegaciones: MOTIVO
PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba, contraria a las reglas de la sana critica.

Infracción del artículo 24 1 CE, art. 120 y 741 LECRM.

Respecto del delito de estafa del art. 248 del CP. Indebida aplicación del art. 248 del CP.

Considera que la valoración realizada por la Juzgadora es ilógica, contraria a las reglas de la sana critica y de la razón porque si concurren los elementos del delito de estafa en base a las siguientes consideraciones del delito de estafa.

engaño bastante realizado por el acusado.

i.-El acusado en el momento de concertar sus servicios con la denunciante, Sra. Luisa , en abril del año 2013, se encontraba en situación de baja profesional.

El resumen de situación de baja profesional del acusado en el siguiente: del 1 de enero al 5 de mayo de 2013.

Del 1 de julio a 1 de diciembre de 2013.

ii-El acusado carecía de conocimientos en temas testamentarios como reconoció en el plenario.

iii-El acusado comunico a la denunciante y su esposo que la demanda era más compleja de lo que pensaba, que ya la había presentado (entregándoles el documento falso obrante a los folios 6 y 10) y que tenia que ampliarla, requiriendo del pago de 2000 euros mas.

De las consideraciones i) y ii) nos encontramos ante la modalidad omisiva de engaño bastante.

El acusado en el juicio reconoció que la situación de baja se produjo por impago de cuotas pero que no era consciente de dicha baja, lo que resulta contradictorio. Por lo que teniendo en cuenta que la situación de baja comenzó en enero de 2013 y que los servicios fueron contratados en abril del mismo año, resulta evidente que el acusado tenia perfecto conocimiento de su situación de baja y no lo comunico ni a la denunciante ni a su esposo. No se trata de una mera cuestión administrativa y aunque sea cierto que no separaba de manera definitiva al acusado de la profesión de abogado en ejercicio, si que resulta probado que en el momento de concertar los servicios jurídicos profesionales se encontraba de baja profesional y en el momento de presentar la demanda testamentaria tardía y sin autorización de la parte denunciante en septiembre de 2013.

En relación a la modalidad activa del engaño bastante iii) que también se produjo en el presente caso con la confección y entrega de la copia de una demanda falsa con sello del juzgado de instrucción nº 2 de DIRECCION000 de 31 de mayo de 2013, la firma del acusado y el nombre del Procurador Luis Pont Ribot pero con una firma que no le corresponde.

No hay que olvidar que la demanda efectivamente presentada en el Decanato de DIRECCION000 , en fecha 23.09.2013, lo fue cuando el acusado estaba de baja profesional y nada comunico a la denunciante.

Resulta evidente que una demanda suscrito por un abogado en baja profesional no puede prosperar. Su encargo no era el de asesorar sino el de encargarse de la totalidad del procedimiento con la presentación de la demanda correspondiente, defensa y dirección jurídica, representación letrada en sede judicial.

A pesar de que el acusado niega haber confeccionado y entregado tal demanda falsa a la denunciante y a su esposo, se ha declarado probado que así lo hizo en fecha en fecha 17 de junio de 2013 en el despacho profesional del Sr Casasus. Asimismo el acusado les requirió la entrega de 2000 euros para 'ampliar' dicha demanda.

Por tanto, considera el Ministerio Fiscal en su recurso que la argumentación contenida en la sentencia es ilógica.

Literalmente ' En el presente supuesto ha quedado claro que la única intención con la que se entrega la fotocopia de una demanda con sello falso de presentación de ésta en el Juzgado, es contentar a los clientes que entendían que se estaba produciendo una tardanza en la tramitación del asunto' (pagina 9 párrafo 4º).

Error en el sujeto pasivo Como consecuencia del engaño bastante anteriormente expuesto se ocasionó un error en el sujeto pasivo del delito.

Acto de disposición patrimonial Consta acreditado documentalmente la entrega de 1800 euros de la denunciante al acusado por el encargo encomendado : la llevanza de una cuestión testamentaria de su hijo.

Ambos testigos expusieron además que a finales de mayo de 2013 el Sr Edmundo efectuó otro pago de 1000 euros al acusado a pesar de que el acusado no les expidió factura o recibo alguno.

Considera el recurso que no es razonable no entender probada la entrega de dicha cantidad, cuando el acusado ha mentido en todo el procedimiento, además cuando tres días después recibió 1.000 euros que se acreditan mediante recibo al folio 108.

Respecto al delito de falsedad documental del artículo 390.1.1º y 2º, 392. Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 390.1.1 y 2º CP.

La sentencia de instancia valora que el documento falso obrante en los folios nº 6 a 10 de las actuaciones no tiene la consideración de documento público, ya no llega a presentarse ante organismo público y oficial alguno, ni es introducida en el trafico jurídico ( pag. 7 párrafo 5º).

Considera el recurso que resulta incierta la afirmación de que la copia de la demanda falsa no es introducida al tráfico jurídico, ya que es entregada por el acusado a la denunciante.

Alega que lo que se pretendía simular era una demanda judicial (no un borrador, sino una demanda ya presentada en el Juzgado, la naturaleza del documento falaz es la del documento que se pretende simular.

Invoca la STS de 29.1.2015.

El recurso de apelación que formula la Procuradora DOÑA SANDRA TRULLAS PAULET en nombre y representación de la Acusación Particular de Luisa , interesa la revocación de la sentencia absolutoria dictada por otra que condene al acusado de un delito de falsedad en documento público de conformidad con los artículos 390.1.1 y 2, 392 del CP en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP imponiendo al acusado la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56.1.2 CP e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía y procuraduría durante dicho tiempo conforme al art. 56.1.3º CP y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso d e impago del art. 53 del CP y una responsabilidad civil de 1800 euros.


PRIMERO.- Error de derecho en relación al delito de falsedad en documento público.

Considera que los hechos declarados probados: '(...) Que una vez en el lugar y dado que la Sra. Luisa y su pareja habían interpelado al abogado sobre la presentación de la demanda, éste les entregó una copia de una demanda en la que aparecía un sello de entrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 31.05.2013. (...)Que la Sra.

Luisa acudió con la copia de la demanda entregada por el Juzgado al Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , donde con fecha 26.09.2013 se celebra comparecencia ante la Iltre. Sra. letrada de la Administración de la Justicia en la que se constata que dicha demanda nunca fue presentada, así como se ve escaneado el sello de entrada al Juzgado, si bien el datador no se corresponde con el existente en dicho Juzgado, y la firma del Procurador, Sr Florentino con la que se conoce por el Juzgado como propia de éste.

La Sentencia apelada niega relevancia penal a dicha falsedad al sostener que el documento no puede considerarse como documento publico, puesto que no se había incorporado ni se había intentado incorporar a un expediente público. Discrepa el recurso del argumento de la sentencia al considerar como tales los documentos que habiendo sido confeccionados por un particular de ser verdaderos deberían haber sido expedidos por alguno de los funcionarios o autoridades públicas que enumera el artículo 1216 del CC . En este sentido el documento falsificado y el concreto el sello que consta en el mismo únicamente podía ser estampado por un funcionario perteneciente al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de ahí que el documento creado debe ser considera como publico a efectos penales.

En cualquier caso de entender que se esta ante un documento de naturaleza privada, los hechos serían subsumibles en el tipo penal recogido en el artículo 395 del CP , dado que el perjuicio si que existió siendo la falsificación de la demanda falsa el instrumento utilizado por el acusado para obtener la segunda provisión de fondos en fecha 20 de junio de 2013.

Error de derecho en relación al delito de estafa. Concurrencia de los elementos del tipo penal recogido en el artículo 248 del CP.

La relación de hechos probados recogidos en la Sentencia contienen a criterio del esta recurrente varias actuaciones subsumibles en el artículo 248 del CP .

Considera que de no haber mediado el engaño consistente en ocultar el acusado su suspensión como abogado ejerciente en el Colegiado de Abogados de Barcelona no habría conseguido ser contratado por Luisa ( lo cual corroboro la Sra. Luisa en el juicio oral) y tampoco la cantidad entregada en concepto de provisión de fondos.

En segundo lugar también constituye un hecho probado por la sentencia recurrida que el acusado confecciono una demanda con falso sello de entrada del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 y se la entregó a Luisa , y ello con la intención de acreditar que había interpuesto la demanda por la que había sido contratado. También considera acreditado la juzgadora a quo que dicha demanda le fue entregada a la Sra.

Luisa con carácter previo al pago de una segunda provisión de fondos por importe de 1000 euros (folio 108).

Y si bien la sentencia apelada considera que las conductas del acusado consistentes en ocultar su baja en el colegio de abogados y de confeccionar una falsa demanda no fueron actos que causaran el desplazamiento patrimonial y que las entregas de fondos se produjeron dentro del marco de un contrato de prestación de servicios existentes. Dicha conclusión se encuentra falta de sustento probatorio y de lógica interna.

Entre el hecho de que el acusado ocultara a la Sra. Luisa en el momento de su contratación que estaba suspendido como abogado ejerciente en el Colegio de Abogados de Barcelona es un acto encuadrable en el concepto legal de engaño por omisión. Y existe una relación clara de dicha acción y la provisión e fondos de 800 euros ( recibo obrante al folio 107).

El engaño consistente en la elaboración de una demanda falsa que el acusado entrega a Luisa constituye sin lugar a dudas la causa por la que la Sra. Luisa entrega al acusado la segunda provisión de fondos de 1000 euros (recibo obrante al folio 108).

Descarta la juzgadora que la entrega de los 1000 euros tenga relación de causalidad a la recepción de la copia de la demanda falsa, al no ser inmediata ya que transcurren varios días entre ambos hechos (la falsa demanda estaba fechada el 31 de mayo y el recibo de entrega de los 1000 euros estaba fechado el día 20 de junio).

Considera el recurso que el hecho de que la provisión de fondos de 1000 euros no fuera la primera y que por lo tanto ya existiera un contrato previo de prestación de servicios no puede servir de base para afirmar que la segunda provisión se entregara en virtud de dicha relación profesional y no gracias al engaño consistente en la entrega de la falsa demanda, mas cuando la contratación de los servicios del Sr Maximino había venido precedida por la ocultación de la baja por motivos disciplinarios.



SEGUNDO.- Los recursos desestiman.

No ha lugar a la pretensión de nulidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

Los motivos planteados en ambos recursos se reconducen al motivo de error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal, pero éste en definitiva deriva de una distinta valoración de prueba practicada en el plenario en el contexto de la valoración prueba personal practicada, entre la juzgadora de la inmediación y las partes acusadoras sin se haya producido una falta de racionalidad en la motivación fáctica o un apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia conforme exige el artículo 790 2 en su párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo que es de aplicación doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que ordena: 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter de novum iudiciumm, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim .

otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . De modo que, la Audiencia Provincial ha de respetar los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que impide que valore por sí misma la prueba sin la observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrija con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal (Cfr. TC SS 172/1997, de 14 Oct.y 167/2002, de 18 Sep.). ( TC 2.ª S 230/2002 de 9 Dic.).

Y en el caso enjuiciado, este Tribunal no ha tenido ocasión de valorar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, la prueba personal y documental que el recurso estima haber sido erróneamente valorada por la juzgadora de instancia, y que lo ha sido en el contexto de la prueba personal practicada en el acto del juicio oral, a los fines de atribuir la comisión al denunciado un delito de falsedad en documento oficial o en documento privado y de estafa, lo que impide corregir la valoración de las prueba personal efectuada por aquella, so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales.

No hay quebranto del derecho a un juzgador imparcial. Pues las alegaciones cuestionan la valoración de la prueba personal practicada, sin que tal valoración a juicio de la Sala se repute arbitraria o totalmente contraria y ajena a las elementales normas de la racionalidad.

Las conductas del acusado que alega el recurso consistentes en ocultar el acusado su baja en el colegio de abogados y en confeccionar una falsa demanda no fueron actos que causaran el desplazamiento patrimonial alegado.

La baja del Colegio de Abogados de DIRECCION000 se produjo por impago de cuotas, no fue definitiva y no consta en el proceso se hubiera notificado por el Colegio de Abogados al acusado.

La provisión de fondos no se recibió por el acusado con el convencimiento de recibir un dinero conociendo que la demanda no podría presentarse conforme a derecho por falta de conocimientos técnicos, porque el acusado realizo diversas gestiones, contactó con el albacea Sr Pedro Miguel , le remitió un burofax, redactó un borrador de la demanda, la remitió al Procurador Florentino ( a través de su hija Montserrat , busco un abogado experto en juicios por testamentarias Sr Herminio para que le asesorara, desconocía que hubiera sido dado de baja temporal por impago de cuotas y la denunciante cambio cuatro veces de abogado.

El hecho de no dar por probado las entregas de dinero relatadas por Sra. Luisa , sin recibo, cuando se tratan de versiones contradictorias no es una conclusión probatoria irrazonable. Se trata de valoración de prueba personal.

Igual consideración se efectúa en relación a la inferencia de no dar por probado que la entrega de 1000 euros fue motivada por haber justificado de manera no ajustada a la realidad la presentación de la demanda en el juzgado Decano aunque posteriormente [ en 23.09.2013] se presentó efectivamente la demanda en el juzgado Decano de DIRECCION000 que fue turnada al Juzgado nº 5 de DIRECCION000 presentación que tuvo lugar con anterioridad a la comparecencia en Secretaria con la copia de la demanda el 26.09.2013 en el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 .

La mera exhibición de una copia de una demanda que no se presentó en el Juzgado el día que consigna el datador en 31 de mayo de 2013 no constituye un delito de falsedad porque efectivamente la demanda, no se presentó en ningún juzgado, y no motivó actuación judicial y se presento en el Juzgado con igual contenido meses mas tarde el 23.09.2017.

La entrega de la copia de la demanda de 31 de mayo de 2013 que no había sido presentada en el juzgado no fue un acto que causó un desplazamiento patrimonial pues las entregas de fondos se produjeron dentro del marco de un contrato de prestación de servicios ya preexistente cuyos honorarios en cantidad de 800 entregaron antes el 22 de mayo de 2013 y la referida copia entregó el 16 de junio de 2013, entregando los otros 1000 euros con posterioridad a dicha entrega, respondiendo dichas afirmaciones a valoraciones de prueba personal en el contexto de prueba documental que no son arbitrarias y deben ser respetadas en atención al privilegio de la inmediación.



TERCERO.- No se aprecia temeridad ni mala fe en la interposición del recurso por la Acusación Particular, visto su contenido y la formulación de recurso con análogas pretensiones ultimas por el Ministerio Fiscal. Y se declararan de oficio las costas de este recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Desestimamos el recurso de apelación formulado por DOÑA Luisa .

Confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 70/2017 seguido en el Juzgado Penal nº2 de DIRECCION000 .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado y Doñas Luisa , haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.