Sentencia Penal Nº 515/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 182/2004 de 24 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 182-2004 RP

Juicio Oral nº 372/2002

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

SENTENCIA

Nº 515 / 2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Hidalgo Abia

Dª Carmen Lamela Díaz

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 24 de junio de 2004.

VISTO por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 182/2004 contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 372/2002, interpuesto por la representación de doña Marta , siendo parte apelada don Jose Ángel .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 9 de diciembre de 2003 que contiene los siguientes :

HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara proba que la acusada Marta , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba judicialmente separada de su esposo Jose Ángel por sentencia de 28 de julio de 1999 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Coslada, que aprobaba el convenio regulador ratificado por ambos cónyuges en el que se fijaba un régimen de visitas a favor del padre para disfrutar de los hijos comunes de los citados.

Dicho régimen de visitas a favor de Jose Ángel , hoy extinguido, fue incumplido reiteradamente por la acusada respecto del hijo menor, Jose Francisco , desde el mes de agosto de 2000, lo que ha provocado que por el padre y por este motivo se hayan presentado múltiples denuncias con fechas 1,3 y 26 de agosto , 16,19 y 26 de septiembre, 11,15 y 25 de noviembre, y 9,12 y 19 de diciembre, todas del año 2000, e igualmente que por el juzgado de primera instancia número 1 de Coslada se haya requerido a la acusada para dar estricto cumplimiento al régimen de visitas; así, en comparecencia de fecha de 2 de agosto de 2000 y por providencias de fechas de 22 de septiembre de 2000 y 31 de octubre de 2000, haciendo la acusada caso omiso de tales requerimientos."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y de hecho condeno a Marta como autora de un delito de desobediencia del artículo 556 CP a una pena de 10 meses de prisión y a la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Marta se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y don Jose Ángel .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega error en la apreciación de la prueba afirmando que el incumplimiento por parte de doña Marta no es voluntario sino que viene motivado para proteger la entidad física y psicológica de su hijo de cuatro años frente a Jose Ángel , afirmando que éste es una persona agresiva y violenta con un comportamiento enfermizo contra la acusada y su pareja Ricardo , lo que se constató especialmente en una reunión que manifiesta la recurrente que tuvo lugar en el despacho profesional del Abogado de Jose Ángel en el que se informó que en el niño Jose Francisco no era su hijo biológico de Jose Ángel sino que era del actual compañero sentimental de Marta , profiriendo amenazas no solamente contra su pareja sino también contra el niño, que una vez que se tuvo constancia de la prueba biológica del niño, la recurrente presentó demanda de impugnación y reclamación de paternidad que fue estimada mediante sentencia firme de fecha 17 de mayo de 2001, declarando que el niño Jose Francisco era hijo biológico de Isidro , procediéndose al cambio de apellidos del niño, interesándose de forma inmediata en los autos de separación la supresión del régimen de visitas dejando sin efecto la pensión alimenticia, constando que mediante providencia de 5 de septiembre de 2000 se acordó por el juez de familia la emisión de un informe psicólogo forense, y mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2000 se acordó reanudar el régimen de visitas modificándolo, acordándose mediante auto de fecha 27 de julio de 2001, una vez ya impugnada la paternidad mediante sentencia firme al respecto, suprimiéndose el régimen de visitas establecido a favor de Jose Ángel , acordando que Marta facilitara de forma voluntaria a Jose Ángel la posibilidad de ver al menos dos tardes al mes. Igualmente se refiere por la recurrente que en fecha 8 de enero de 2001 se dictó sentencia de divorció que posteriormente fue apelada por ambas partes dictándose en fecha 31 de enero de 2002 sentencia que resolvió el recurso de apelación, dejando sin efecto las medidas en relación a la prestación de alimentos y régimen de visitas. De todo ello afirma la recurrente se deduce que existe un error en la apreciación de la prueba y un error en el razonamiento realizado por el Magistrado del Juzgado de lo Penal cuando afirma que si " Marta no estaba conforme con el régimen de visitas o creía que era imprescindible cambiarlo de inmediato, debía instar una modificación de medidas", pues entiende que Marta instó la supresión del régimen de visitas tanto en el procedimiento de separación, como en la demanda divorcio obteniendo la razón en ambos procedimientos, afirmando también en la alegación tercera del recurso error en la apreciación de la prueba por considerar que las denuncias de 1, 3 y 26 de agosto, las dos primeras se refieren al mismo día y la 26 de agosto, es la denuncia del día 25, se refiere un día, miércoles, al que no tenía derecho de visitas, que respecto a las denuncias del mes de septiembre no era de aplicación el régimen de fines de semana por ser meses de vacaciones de verano y ese año el menor comenzó el colegio el lunes día 18 septiembre. Señalando igualmente que según consta en el informe psicológico el propio Jose Ángel renunció voluntariamente a ver al niño para evitar enfrentamientos.

2.- Las alegaciones del recurrente no vienen sino a poner de manifiesto su discrepancia con la valoración que de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de imparcialidad e inmediación.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que en el régimen de visitas a favor de Jose Ángel , hoy extinguido, fue incumplido reiteradamente por la acusada respecto del hijo menor, Jose Francisco , desde el mes de agosto de 2000, lo que ha provocado que por el padre y por este motivo se hayan presentado múltiples denuncias con fechas 1, 3 y 26 de agosto, 16, 19 y 26 de septiembre, 11, 15 y 25 de noviembre y 9, 12 y 19 de diciembre, todas del año 2000, e igualmente por el juzgado de primera instancia número 1 de Coslada se haya requerido a la acusada para dar estricto cumplimiento al régimen de visitas; así, en comparecencia de fecha 2 de agosto de 2000 y por providencia de fecha 22 de septiembre de 2000 y 31 de octubre de 2000, haciendo la acusada caso omiso de tales requerimientos".

Declaración de hechos probados que entiende acreditados, conforme razona en el Fundamento Jurídico Segundo, a la vista de que "la acusada reconoce no sólo haber dejado de cumplir el régimen de visitas respecto a uno de los hijos desde agosto 2000... sino que también reconoció haber sido requerida por la juez el día 2 de agosto de 2000 para cumplir el régimen de visitas, y que pese a todo, decidió incumplirlo pues la juez no le daba garantías de que le devolviese al niño (algo no manifestado en la comparecencia ni en sus declaraciones sumariales) y ella temía que pudiese ocurrir esto... también reconoció haber hecho caso omiso a las provincias por la que se le requería el cumplimiento del régimen de visitas porque Jose Ángel podía hacerle daño al niño y además no era hijo suyo realmente... ", tomando en consideración como prueba de cargo los folios 16 y 17 de las actuaciones donde consta la comparecencia en el Juzgado mencionado el día 2 de agosto de 2000 donde por la juez se le requiere para que en "entregue al menos Jose Francisco a Jose Ángel a fin de que puede disfrutar de los quince días de vacaciones establecidos, debiendo hacerse la entrega el día 3 de agosto de 2000 a las 11 horas", los folios 35 y 470, donde consta la providencia 22 de septiembre de 2000 y la providencia de 31 de octubre de 2000, donde también se requiere a las partes para que en cumplan estrictamente el régimen de visitas establecido por sentencia firme, además de la confesión judicial realizada por la propia acusada el día 11 de octubre de 2000 que reconoce que "es cierto que la sentencia es firme pero no lleva a cabo el convenio porque no le deja ver al niño desde que se enteró que el niño no era suyo".

4.- Entendemos que las pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia condenando a la acusada doña Marta como autora de un delito de desobediencia, tienen pleno sustento fáctico a la vista de las actuaciones y en ningún momento las alegaciones que hace el recurrente cuestionan dichos elementos fácticos, por lo que no se puede considerar que exista ningún tipo de error en la apreciación de la prueba tal como alega el recurrente en los tres primeros motivos del recurso.

Consta plenamente acreditado la existencia de un régimen de visitas acordado mediante sentencia firme y consta igualmente un claro y expreso requerimiento judicial para el cumplimiento del régimen de visitas establecido por sentencia firme realizado por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Coslada en fecha 2 de agosto de 2000 y que, estando vigente dicho régimen de visitas, con independencia de las posibles motivaciones que podía tener la acusada de que el niño no era hijo de Jose Ángel , existe un expreso y consciente incumplimiento de dicho régimen de visitas a pesar del requerimiento expreso que realiza directamente la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia sobre doña Marta , por lo que entendemos que se cumplen plenamente los elementos configuradores del delito de desobediencia tal como están regulados en el artículo 556 del Código Penal, y todo ello con independencia de las posteriores decisiones judiciales que se hayan adoptado respecto a la paternidad del niño y al régimen de visitas.

El régimen de visitas solamente se eliminó de forma definitiva en fecha 31 de enero de 2002, tal como reconoce la recurrente en su escrito de recurso, por lo que la conducta de la acusada durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2000, existiendo un régimen de visitas vigente, su conducta entendemos que debe ser objeto de reproche penal tal como ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal en una aplicación correcta del tipo penal de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.

Segundo. 1.- En cuarto lugar se alega indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal alegando que el simple incumplimiento de una resolución judicial y administrativa no es punible ya que el remedio jurídico que el ordenamiento pone en estos supuestos no es la respuesta penal sino la ejecución forzosa, considerando el recurrente que es necesario para aplicar el tipo penal de desobediencia que concurran determinados requisitos objetivos y subjetivos, invocando diversas doctrina del Tribunal Supremo entendiendo que en el presente caso no se cumplen los requisitos objetivos ya que el requerimiento de fecha 2 de agosto de 2000 no se realizó en presencia de Letrado ni se le apercibió del delito desobediencia y que por otro lado no existe el elemento subjetivo, no existe un ánimo de menospreciar el principio autoridad, ya que estaba basado la incumplimiento del régimen de visitas en la conducta agresiva del acusado.

2.- A pesar de las alegaciones del recurrente, tal como razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal, entendemos que sí que concurren los elementos configuradores del delito desobediencia.

En primer lugar es necesario rechazar la primera alegación del recurrente en cuanto la ejecución forzosa. No estamos ante una ejecución de contenido económico de una resolución judicial sino que estamos ante una resolución judicial que exige para su cumplimiento la actuación voluntaria de las personas físicas, más aún cuando precisamente supone la entrega o puesta a disposición de niño por su madre para el cumplimiento de un régimen de visitas acordado judicialmente.

Pretender la ejecución forzosa de dicha decisión judicial supondría una actuación violenta que debe rechazarse incluso en teoría. Estamos hablando de un niño, no del embargo de una cuenta corriente o el precintado de un vehículo.

Consta claramente el requerimiento realizado directamente por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Coslada de fecha 2 de agosto requiriendo por el cumplimiento régimen de visitas, por lo tanto se cumple con los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo en cuanto a que el requerimiento sea de carácter personal.

Además, entendemos que sin perjuicio de las posibles razones personales que pudiera tener doña Marta , su decisión incumpliendo el régimen de visitas por motivos que pueden ser legítimos desde su fuero interno, precisamente siendo una cuestión grave y controvertida judicialmente, en el supuesto desacuerdo, debe ponerse de manifiesto los motivos de controversia ante el órgano jurisdiccional decisor, precisamente el Juez de Primera Instancia, con las posibilidades procesales de defensa que tiene y que de hecho utilizó la acusado, solicitando la modificación de medidas provisionales, pero si en ese procedimiento judicial existe una resolución judicial expresa y firme resolviendo la controversia, entendemos que el simple incumplimiento ya pone de manifiesto el dolo genérico de delinquir, de contravenir la norma de acatar las resoluciones judiciales firmes y el dolo específico de incumplir el concreto requerimiento judicial, asumiendo todas las consecuencias y, por lo tanto, despreciando la finalidad de los procedimientos judiciales y la trascendencia que para todas las partes tuvo, configurando así los elementos subjetivos del delito de desobediencia.

No debemos confundir el dolo con la personal intención que pudiera tener la denunciante con su actuación. Con su actuación la acusada era perfectamente consciente (dolo), que estaba incumpliendo y desautorizando una resolución judicial firme y, asimismo, la trascendencia penal que dicha conducta suponía.

Tercero. 1.- En quinto lugar el recurrente denuncia la inaplicación de la eximente de estado necesidad del artículo 20,5 del Código Penal, bien como eximente completa o bien como eximente incompleta o analógica.

2.- Entendemos que el supuesto peligro contra la integridad física y psicológica del niño Jose Francisco en ningún momento ha sido acreditada por la acusada. Las posibles circunstancias que podía entender que iban a ser perjudiciales para el niño, debían haberse hecho saber al órgano jurisdiccional al objeto de que la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia las pudiera valorar y así decidiera si suspendía o modificaba las medidas provisionales y el régimen de visitas establecido en la sentencia firme, pero su actuación incumpliendo la resolución judicial de forma directa, supone una vía hecho contraria a las resoluciones judiciales vigentes, sin que esta forma de actuación pueda justificarse a través de la eximente de estado de necesidad que se alega. No era necesaria una actuación como la que realizó la acusada. Conocía los mecanismo procesales para plantear sus tesis y, a pesar de ello, decidió incumplir el requerimiento judicial para el cumplimiento de una resolución firme.

Cuarto. 1.- En sexto lugar se denuncia que no se ha aplicado la pena mínima de seis meses de prisión en la sentencia recurrida, que las razones utilizadas por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para aplicar la pena en su mitad superior son las mismas que las que determinan la diferencia entre delito y falta, que incumpliendo el régimen de visitas no puede decirse que haya provocado un perjuicio para el niño ya que de hecho han sido suprimidas por la Audiencia Provincial al dictar segunda sentencia de divorció, que la única intención de la acusada ha sido proteger al niño de cuatro años y que, además, entiende que han existido dilaciones indebidas, al haber estado paralizado el procedimiento durante un año y cuatro meses.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal a la hora de determinar la pena razona que "se valora la realidad de su incumplimiento y su rebeldía expresa, descosido del frontal (pese a todos los requerimientos judiciales que le recordaban su obligación de cumplir lo ordenado), así como el carácter reiterado de su comportamiento, imponiendo su voluntad, su personal, interesado y delimitar tal criterio a lo ordenado por la autoridad judicial, con efectos negativos además para su propio hijo menor y su desarrollo como persona".

3.- El artículo 66 del Código Penal establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los jueces y tribunales individualizarán las penas imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho razonándolo en la sentencia".

Entendemos que el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha razonado suficientemente y de forma expresa los motivos por los cuales impone a la acusada la pena de diez meses de prisión. La pena prevista por el delito de desobediencia tipificado el artículo 556 del Código Penal es la pena de seis meses a un año.

Entendemos que, tal como ha razonado el Magistrado del Juzgado de lo Penal, existe un reiterado incumplimiento del régimen de visitas a pesar de continuos requerimientos judiciales para su cumplimiento, lo que entendemos que también es lógico que haya provocado un posible perjuicio personal, tanto para el niño como para don Jose Ángel , que seguro que en las fechas en las que debería haberse llevado a cabo el régimen de visitas provocaría situaciones de ansiedad e inquietud para todos, considerando que dicha situación debe considerarse grave y que, por lo tanto, y en virtud del principio inmediación debemos respetar la pena impuesta en primera instancia, considerando que se ajusta perfectamente a derecho y que está suficientemente individualizada y motivada.

4.- Por último no apreciamos que el transcurso de un año y cuatro meses sea de suficiente entidad para apreciarlo como dilaciones indebidas teniendo en cuenta el volumen habitual de trabajo de los órganos judiciales, sin que conste que dicha circunstancia haya sido planteada en primera instancia por la defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Marta mediante escrito presentado en fecha 31 de diciembre de 2003.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 372/2002.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 16ª, en el día de su fecha. Doy fe.-