Sentencia Penal Nº 515/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 426/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 426/2010

Juicio Oral nº 244/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Mª Ángeles Barcenilla Visús.

En Tarragona, a siete de octubre de dos mil diez.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendido por la Letrada Sra. Cruz Campo, contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Tortosa, en el Juicio Oral nº 244/2009 seguido por delito de robo con fuerza en el que figura como acusado el apelante y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Mª Ángeles Barcenilla Visús.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Se declaran como tales: que el día 2 de julio de 2007, entre las 7:45 horas y las 15:00 horas, el acusado con la intención de enriquecerse ilícitamente, se dirigió a los vehículos con matrículas .... TQH , propiedad del Sr. Evelio , .... GBJ propiedad del Sr. Mario y .... FKS , propiedad del Sr. Roque , que se encontraban estacionados en el parking del personal del Hospital Virgen de la Cinta de Tortosa, y mediante un objeto contundente rompió las ventanillas de aquellos vehículos para posteriormente apoderarse de objetos del Sr. Roque valorados en 386 euros y de una cartera del Sr. Mario valorada en 50 euros, sin que luego fueran recuperados. Que la compañía Reale indemnizó a los perjudicados por los daños ocasionados en las ventanillas y que ascendieron a 508,10 euros.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al Sr. Jose Augusto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237, 238.2, 240 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo indemnizar al Sr. Roque en la cantidad de 386 euros y a al Sr. Mario en la cantidad de 50 euros, así como satisfacer las costas de este proceso.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Augusto , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la resolución recurrida que se sustituyen por los siguientes:

Probado y así se declara que el día 2 de julio de 2007, sobre las 7,45 horas y las 15 horas, personas no identificadas rompieron las ventanillas de los vehículos matrículas .... TQH , .... GBJ y .... FKS , propiedad respectivamente de Don. Evelio , Mario y Roque , que se encontraban estacionados en el parking del personal del Hospital Virgen de la Cinta de Tortosa, apoderándose de objetos propiedad del Sr. Roque valorados en 386 € y de una cartera perteneciente al Sr. Mario valorada en 50 euros , objetos que no pudieron ser recuperados.

La compañía de seguros Reale indemnizó a los perjudicados por los daños ocasionados en las ventanillas que ascendieron a 508,10 euros.

No ha quedado acreditado que D. Jose Augusto , estuviera en aquella fecha en el parking del personal del Hospital Virgen de la Cinta de Tortosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre un único motivo: error en la valoración de la prueba en la que habría incidido el Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el mismo pronuncia, basada exclusivamente en la presencia de su ADN ,en los vehículos dañados, sin que conste en la causa el procedimiento y las garantías observadas para la obtención de las muestras, para cuya recogida niega haber prestado su consentimiento.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto, considerando que el acusado no negó categóricamente los hechos y que los peritos que declararon en el acto del juicio manifestaron que las muestras se recogieron con todas las garantías y que no había duda de que el perfil genético correspondía al acusado.

Ciertamente y como afirma el recurrente la única prueba en la que se sustenta la condena, lo es el informe pericial sobre obtención del perfil genético ratificado por el agente de la Policía Científica que, se afirma en la sentencia, en el acto del plenario manifestó que en los tres vehículos se encontraron restos de sangre, y que arrojaron como resultado indubitado que la sangre correspondía al ADN del acusado obtenido en otras actuaciones mediante una muestra de saliva de aquel.

Pues bien, ciertamente en el informe pericial que obra en las actuaciones se constata que el perfil genético obtenido en las muestras objeto de estudio resulta coincidente con obtenido en otro hecho delictivo de una muestra indubitada perteneciente al acusado, obrante en una base de datos de evidencias en el Servicio Central de Análisis Científicos del Cuerpo Nacional de Policía y de La Guardia Civil, manifestando los peritos autores del informe en el acto del plenario que la muestra de contraste de Jose Augusto se recogió en unas diligencias de fecha 13 de octubre de 2007.

Así y para la resolución de la cuestión planteada , debemos de partir de lo dispuesto en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto previene que es preceptiva la intervención judicial a través de una resolución motivada, para ordenar la obtención de las muestras biológicas del sospechoso a fin de conocer su ADN cuando ello sea necesario para la investigación criminal por delitos graves (proporcionalidad); lo que constituye el primer paso que ha de darse en la práctica de la prueba pericial, tras haber conocido antes algún vestigio en el lugar del delito con restos de los que poder obtener su ADN.

En el presente caso, no consta resolución alguna de la autoridad judicial acordando la práctica de la prueba, habiéndose acordado el sobreseimiento de las actuaciones tras la recepción del atestado por falta de autor conocido y ordenado la reapertura, tras la recepción del oficio policial en el que se constata la identificación por ADN de las muestras de sangre encontradas en las inspecciones oculares, cotejadas ,como hemos dicho, con la muestra obtenida en otro procedimiento distinto.

Así las cosas, poco importa que el acusado prestara o no su consentimiento en su día para la obtención de la muestra indubitada , pues lo realmente transcendente, es que no existe resolución alguna del juez instructor acordando la práctica de la prueba en el presente procedimiento y ante una eventual negativa del acusado a someterse a la misma, resolviendo sobre la procedencia de utilizar para el cotejo la muestra obtenida en otro procedimiento, en ejecución de la resolución judicial desobedecida por el imputado.

En efecto, la cuestión que ahora se plantea a la Sala ya fue resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo 2461/2001, de 18 de diciembre , al disponer que " ...cabría plantearse si el resultado de una análisis de ADN obtenido en una causa , puede utilizarse en otra contra la misma persona aún sin su consentimiento para esta segunda utilización , y no habría razones para la respuesta negativa si la obtención fue inicialmente respetuosa con los derechos del acusado".

En suma y si bien no parece rechazable ,en fase de ejecución, la resolución judicial que acuerda la prueba de muestras corporales obtenidas con anterioridad para otros fines, acudiendo así a la coerción jurídica para el cumplimiento de una obligación procesal , lo que en modo alguno resulta admisible es la utilización de una muestra obtenida en otro procedimiento sin consentimiento del imputado y sin resolución judicial que lo autorice, máxime cuando en la fecha de los hechos todavía no había entrado en vigor la LO/2007, DE 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, que prevé la introducción en la misma de los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves, debiéndose referir al concepto de delito grave determinado en el CP, específicamente en el art. 13.1 en relación con el art. 33 , es decir, en delitos que afecten a la vida (homicidio, asesinato, aborto), la libertad (detención ilegal, secuestro, amenazas, coacciones), la indemnidad o la libertad sexual (agresiones sexuales, abusos), la integridad de las personas (lesiones, torturas, maltrato), o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas (robo con fuerza, robo con intimidación, robo con violencia, hurto, extorsión); así como en los casos de delincuencia organizada y que únicamente podrán utilizarse por las Unidades de Policía Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (cuando realizan las funciones previstas en el art. 547 LOPJ ), así como por las Autoridades Judiciales y Fiscales, en el marco de la investigación de los delitos a los que refiere la norma (art. 3 ), y en todo caso, en el curso de un procedimiento judicial.

En suma y faltando como hemos dicho una resolución judicial que ordenara la práctica de la prueba pericial examinada para la obtención de la muestra genética indubitada y faltando también el consentimiento del sospechoso para la utilización de la muestra obtenida en otra investigación , no podemos sino concluir que hubo un defecto de orden procesal que convierte en prueba ilícitamente obtenida la de ADN que sustenta la condena del recurrente por vulneración de los derechos a la intimidad y a la autodeterminación informativa que consagra el art. 18.1 y 4 de la Constitución Española , cuya consecuencia directa e irremediable (art. 11.1 LOPJ en relación con el art. 24 CE ) es la anulación de la prueba y consiguiente absolución del acusado del delito que se le imputaba.

SEGUNDO.-De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el tenor de esta resolución, procede declarar de oficio las costas procesales causadas .

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa, en el juicio oral nº 244/09 , REVOCANDO dicha resolución y ABSOLVIENDO AL ACUSADO del delito que se le imputaba en estos autos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.