Sentencia Penal Nº 515/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 9/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 9/12 RP

P.A. 120/2008

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid

SENTENCIA nº 515/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 22 de noviembre de 2012

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 9/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el juicio oral nº 120/2008 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL; siendo partes apelantes Dª Rosario y Dª Araceli , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Resulta probado ya así se declara que la acusada, Rosario , nacida el NUM000 /72, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, tras hacerse con el DNI de Laura , que le había sido sustraído el 01.05.06, mediante tirón de su bolso, hecho en el que no consta la participación de la acusada, se presentó el día 02.01.07, en la sucursal de Caja Madrid, calle Fortuna nº 23 de Madrid, y haciéndose pasar por Laura , mostrando su DNI, realizó 2 reintegros de 30 euros cada uno de la CC NUM002 , perteneciente a ésta, firmando como titular.

Al día siguiente, 03.01.07, de igual manera, portando el DNI de Laura , ordenó una transferencia de CC, de ésta a la de la también acusada Araceli , nacida el NUM003 .1985, con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, por importe de 3.000 euros, y así, siendo las 13:30 horas del mismo 03/01/07, se personó en la sucursal de Caja-Madrid, calle Fortuna nº 23 de Madrid, la acusada Araceli con la también acusada Candida , nacida el NUM005 .84, con DNI NUM006 , quien había facilitado los datos de la CC de Araceli a Rosario , con la finalidad de realizar un reintegro por importe de 3.000 euros, de los que ambas iban a recibir 500 euros, a repartir entre ellas; como quiera que ya se había detectado la fraudulenta operación, no llegó el reintegro a hacerse efectivo, siendo detenidas las dos acusadas, por agentes de la policía nacional, en el interior de la sucursal y la otra acusada Rosario , en el exterior de la entidad bancaria

Laura no reclama indemnización.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo de condenar y CONDENO a la acusada Rosario , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal del art. 21.2 del C.P ., como autora de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR tipificado en los artículos 392 y 390.3º del Código Penal , en concurso medial ( art. 77 del Código Penal ) con el delito de ESTAFA tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal a la PENA DE PRISIÓN DE DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y PENA DE MULTA DE NUEVE MESES CON LA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (3 euros), y con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago de la multa, prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pago proporcional de las costas causadas.

Que debo de condenar y CONDENO a las acusadas Araceli Y Candida , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autoras de un delito de ESTAFA tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , e impongo a cada una de ellas la PENA DE PRISIÓN DE SIETE MESES, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago proporcional de las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de las acusadas Candida , Rosario y Araceli , interesando la revocación del recurso en los términos expuestos en sus respectivos escritos.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y la representación de Araceli se adhirió a los otros dos recursos de apelación. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 9 de enero de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 17 de enero de 2012, por diligencia de ordenación de 18 de enero se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 21 de noviembre de 2012, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia con las siguientes modificaciones:

1º. Se suprime la siguiente frase: 'quien había facilitado los datos de la CC de Araceli a Rosario '.

2º. Se sustituye el último párrafo, ' Laura no reclama indemnización' por 'Caja de Madrid reintegró a Laura los 60 euros entregados a Rosario . Rosario ha consignado para pago al perjudicado dicha cantidad en la cuenta corriente del Juzgado de lo Penal.'

2º. Se añade el siguiente párrafo: Remitida la causa al Juzgado de lo Penal, se recibieron las actuaciones el 5 de marzo de 2008. El 17 de noviembre de 2008 se registró el procedimiento, no señalándose día para la celebración de la vista oral hasta el 27 de abril de 2010. Dictada sentencia condenatoria el día 30 de septiembre de 2010 , se interpusieron sendos recursos de apelación en el mes de noviembre de 2010, no proveyéndose los recursos hasta el 4 de marzo de 2011. Tras la adhesión del recurso por parte de Candida el 30 de marzo, y la impugnación del Ministerio Fiscal el 6 de abril, no se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial hasta el día 9 de enero de 2012, no señalándose día para deliberación hasta el 21 de noviembre de 2012.

Fundamentos

Recurso de Candida

PRIMERO.-Como motivo primero de recurso se alega el error en la valoración de la prueba. Como segundo motivo, íntimamente ligado con el anterior por cuanto la argumentación es semejante, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , pues no hubo prueba de cargo suficiente acerca de que la acusada participara en la estafa por la que ha sido condenada.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo -aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no tienen trascripción en las actas del juicio y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

SEGUNDO.-La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

En este sentido, el recurso, respecto de Candida , debe estimarse. Efectivamente, aunque los hechos probados refieren que Candida facilitó a Rosario el número de cuenta corriente de Araceli , en la que habría de ingresarse el dinero procedente de una transferencia fraudulenta, y aunque el recurrente parte de estos hechos para negarles relevancia delictiva, lo cierto es que en ningún momento del juicio oral se manifiesta por las implicadas que Candida tuviera este tipo de intervención. Rosario no recuerda los hechos con precisión. Araceli afirma que no le facilitó a Rosario el número de su cuenta bancaria, y que no supo que eso había ocurrido hasta que fue a retirar el dinero. Finalmente Candida afirma que simplemente acompañó a Rosario (que se quedó fuera) y a Araceli , a la sucursal de esta última, a retirar un dinero que les había ingresado Rosario para pagar una deuda.

Ninguna de las acusadas ha afirmado que fue Candida quien facilitó el número de cuenta corriente de Araceli para poder hacer la transferencia. Por consiguiente, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia de la acusada, pues se ha incorporado un hecho probado del que se ha inferido la autoría de la acusada respecto del cual no se ha practicado ningún tipo de prueba en el plenario, no existiendo otra explicación a la mención que se hace en los hechos probados a que se incorpora en el relato del Ministerio Fiscal, y a que posiblemente en algún momento de la instrucción de la causa, en alguna declaración que no ha sido objeto de reproducción en el juicio oral si ello hubiera sido pertinente, se ha atribuido dicha intermediación a la acusada Candida , cuya única intervención acreditada en los hechos fue acudir junto con la titular de la cuenta a retirar un dinero de la cuenta de ésta, procedente de una transferencia realizada fraudulentamente por Rosario .

Aunque desde luego se comparte la misma valoración probatoria de la sentencia de instancia, en el sentido de que tanto Araceli como Candida sabían perfectamente del origen ilícito de la suma transferida, pues no solo no se da razón de cuál sea esa deuda sino que se disponen a retirar un dinero transferido por una persona que era drogadicta al tiempo de los hechos y carece de cuentas corrientes a su nombre, lo cierto es que falta por parte de Candida la aportación a los hechos de un acto de cooperación, esencial o no, en la dinámica comisiva de la estafa. Pues la transferencia la realiza Rosario , ingresando el dinero en una cuenta corriente de Araceli , que debió facilitársela con anterioridad.

Por consiguiente, procede estimar plenamente el recurso respecto de Candida , absolviéndola del delito de estafa por el que fue condenada.

Recurso de Araceli

TERCERO.-Alegando error en la valoración de la prueba, Araceli solicita su absolución. Afirma que no facilitó ningún número de cuenta, que simplemente acudió a cobrar un dinero que le había ingresado Rosario y que le debía, y que tal conducta no es delictiva.

Partiendo de los mismos principios expuestos en los fundamentos anteriores, debe desestimarse el recurso de Araceli en este punto. Dicha acusada cooperó con un acto esencial para la comisión del delito, facilitando un número de cuenta propio al cual se transfirió la suma de 3.000 euros desde la cuenta de la perjudicada, y prestándose, en todo caso, a retirar dicho dinero para permitir la consumación de la infracción criminal. En la vista oral la acusada ha prestado una declaración abiertamente inveraz, manifestando que acudió a retirar un dinero que le había ingresado Rosario por una supuesta deuda, ignorando que se lo había ingresado en su cuenta, y negando haber facilitado dicho número a la coacusada. Afirma que ésta se encontraba mal y que se quedó en la puerta del banco, y que le dio un papel donde constaba el ingreso del dinero. Sin embargo la acusada lo que hizo fue acudir a una sucursal de Caja de Madrid, entidad donde tenían cuentas la perjudicada y Araceli , a reclamar la entrega de la suma transferida ilícitamente, aportando el resguardo de la transferencia e indicando que no aparecía actualizada su cartilla con dicho abono en la cuenta corriente. Ninguna explicación creíble dio la acusada de por qué se le ingresó una suma total de 3.000 euros cuando la supuesta deuda era muy inferior, y evidentemente ni se justificó en modo alguno la deuda ni se dio explicación alguna de cómo una persona drogadicta sin medios de vida conocidos, y que cometió los hechos para procurarse la sustancia estupefaciente, pudo haber percibido dicha cantidad y cómo es posible que el resguardo de ingreso que portaba Araceli refleje como titular el nombre de otra persona distinta de la supuesta deudora. La declaración policial incluso refleja otra versión exculpatoria totalmente incompatible con la expuesta en la vista oral ya que allí se dice que se trataba de que Rosario pudiera cobrar un dinero que tenían que enviarle, ya que carecía de cuentas corrientes. En definitiva, ha quedado acreditada la participación de Araceli en concepto de autora, aportando una cooperación sin la cual no habría podido realizarse el acto fraudulento, sin que la versión de descargo, alegando ignorancia de los hechos, tenga la más mínima consistencia interna ni con los hechos descritos por los testigos en el acto del plenario.

Por consiguiente, sí hubo prueba de cargo respecto de la autoría de Araceli , y ésta fue valorada con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, por lo que ha de ser ratificada en esta instancia, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

CUARTO.-Como segundo motivo de recurso se alega que la estafa imputada a Araceli , a diferencia del delito continuado imputado a Rosario , es meramente intentado, ya que careció de disponibilidad de la suma defraudada.

Tiene razón la recurrente cuando afirma que el delito de estafa consistente en una transferencia de 3.000 euros, no llegó a consumarse. En efecto, como reflejan los hechos probados, al haberse detectado a tiempo, se retrotrajo, impidiéndose a las autoras efectuar el reintegro de la suma en su cuenta.

La sentencia no realiza ningún razonamiento específico de por qué entiende consumada la estafa, aunque sugiere que el motivo es la distinción que realizó la empleada entre 'anular' la transferencia o 'retrotraer'. En el segundo caso, que es lo que pasó, la transferencia se realiza pero como no se ha dispuesto del dinero, se puede retrotraer, quedando sin efecto. De hecho, en la actualización de la cartilla de la Araceli ni siquiera constaba la transferencia.

La clave no es si la transferencia se llegó a realizar o no, sino si hubo posibilidad de disponer por parte de la beneficiaria de la misma. Y la respuesta es negativa. Los hechos suceden el mismo día. Como declaró uno de los testigos, cotitular de la cuenta, acudió a su entidad bancaria a denunciar que dos reintegros de 30 euros eran fraudulentos, y en ese mismo momento, mientras realizaban gestiones, se le comunicó que (según consta textualmente en el atestado) ' en ese mismo instantey desde otra oficina de CAJA MADRID sita en la calle Cebreros de Madrid, se estaba realizando contra su cuenta una orden de transferencia de 3.000 euros para abonar a otra cuenta de una tal Araceli con número de cuenta...Que en ese mismo instantey ante el evidente fraude sabe que desde su oficina se pusieron en contacto con la de la calle Cebreros a fin de cancelar dicha operación siéndole devuelto el importe de los 3.000 euros.' Y así, la transferencia se retrotrajo o anuló al instante, de suerte que cuando las acusadas se dirigieron a otra sucursal a extraer el dinero de la cuenta corriente la operación ya estaba anulada y por tanto no pudieron disponer en ningún momento de la misma.

Por dicho motivo la estafa del día 3 de enero de 2007 ha de reputarse intentada, con las consecuencias penológicas derivadas de los arts. 16 y 62 del Código Penal .

QUINTO.-Se invoca también vulnerada, por inaplicación, la atenuante de analógica de dilaciones indebidas, actualmente atenuante de dilaciones del art. 21.6 CP , vigente en fecha posterior al dictado de la sentencia de primera instancia.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos concurrente en el presente caso la dilación indebida, apreciable como atenuante simple. En efecto, tras una instrucción dentro de una duración normal, aunque no ágil -un año- se produce un lapso de más de dos años desde que la causa se remite al Juzgado de lo Penal hasta que se señala la vista oral - remisión de la causa a finales de febrero de 2008, registro de la misma el 17 de noviembre de 2008, señalamiento del juicio oral el 27 de abril de 2010-; pero es que después de la interposición del recurso de apelación, en noviembre de 2010, y sin que haya causa que lo justifique, los trámites de la apelación en la instancia se prolongan hasta el mes de enero de 2012 en que se remiten las actuaciones a esta Audiencia -la impugnación de los recursos se produjo en abril de 2011, habiendo una total parálisis procesal hasta las diligencia de 9 de enero de 2012- y luego hay que añadir el turno de señalamiento de esta Audiencia hasta el mes de noviembre de 2012, de suerte que desde el recurso se han duplicado las dilaciones para el dictado de una resolución definitiva.

Es una dilación extraordinaria porque supone que desde la recepción del asunto hasta su señalamiento casi se duplicado el tiempo tardado en instruir la causa, tiempo que vuelve a transcurrir desde la sentencia de instancia hasta la apelación.

Es indebida porque no consta en la causa ningún motivo que justifique el retraso en la recepción de los autos y el señalamiento, ni siquiera si el mismo se debe al orden seguido en dicho juzgado, a las causas pendientes o a cualquier otra explicación que pueda ser valorada por la Sala. Más injustificado aún es el lapso de más de un año en tramitar el recurso de apelación, con una paralización absoluta de 9 meses.

Tampoco es atribuible a la conducta de las acusadas. No les correspondía instar la celebración de la vista una vez recibida la causa en el Juzgado de lo Penal ni impulsar los trámites de la apelación. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo nº 269/2010, de 30 de marzo (Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martín) 'Y no pudiendo aceptar tampoco, por otro lado, el argumento que esgrime el Tribunal 'a quo' para excluir la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del propio recurrente, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina de esta Sala en semejante materia, abandonando anteriores criterios como el expuesto por la Audiencia, afirma la improcedencia de exigir a aquél para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. STS de 202/2009 , por ej.)'

Finalmente no guarda relación alguna con la complejidad de la causa. Se trata de dilaciones en las que no se produce actividad investigadora de ningún tipo, sino en trámites de señalamiento y provisión del recurso de apelación.

Y en cuanto a la tesis mantenida en la Sentencia de instancia sobre la irrelevancia de la atenuante, tras admitir la existencia de dilaciones, 'pues la pena que se impone en esta resolución ya se encuentra cerca del tramo mínimo', es inaceptable, pues la sentencia habrá de aplicar la atenuante si ésta concurre con independencia de que en cualquier caso hubiera impuesto la pena mínima (no es así respecto de dos acusadas) y por otra parte, porque a la acusada Rosario se le reconoce la atenuante de toxicomanía, lo que determinaría, de haberse estimado la atenuante de dilaciones, la rebaja de la pena en uno o dos grados ( art. 66.1.2ª CP ), desvirtuándose así el argumento de la sentencia de instancia.

A la vista de la entidad de la dilación, incrementada en los trámites de apelación, de suerte que tras haberse instruido la causa en un año, han tenido que transcurrir casi cinco años más para que se dicte sentencia firme, se aprecia la atenuante como muy cualificada.

En consecuencia, y abordando ya la última solicitud de la apelante, esto es, que la pena se fije en dos meses y quince días de prisión, hemos de partir de la pena de seis meses del art. 248 CP para rebajarla en uno o dos grados con arreglo a las previsiones del art. 62 CP , rebaja que se realiza en un solo grado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución, pues la transferencia llegó a consumarse, y se hubiera distraído la suma total defraudada si no es porque un titular de la cuenta acudió a reclamar en ese momento por dos reintegros fraudulentos del día anterior.

Partiendo de la pena de tres a seis meses de prisión, con arreglo al art. 66.1.2ª procede rebajar la pena en un grado, atendido que se trata de una sola circunstancia atenuante cualificada, fijándola en la extensión de dos meses de prisión, que por imperativo del art. 71.2 del Código Penal se sustituye por pena de multa de cuatro meses, con cuota diaria que se fija en 5 euros al presumirse una capacidad económica modesta pero no en circunstancias de pobreza extrema o indigencia, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

Recurso de Rosario

SEXTO.-El recurso de Rosario impugna la calificación de los hechos y denuncia la inaplicación de dos circunstancias modificativas y, consecuentemente, del cálculo de la pena realizada por la sentencia de instancia.

Por razones lógicas ha de comenzarse con el motivo tercero del recurso, inaplicación del art. 16.1 del Código Penal en relación con los arts. 248 y 249 del mismo cuerpo legal .

Alega la recurrente que debió ser condenada por un delito de estafa intentado en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, pues no llegó a producirse la consumación del delito, dado que lo único consumado fueron dos faltas del art. 623.4 del Código Penal .

El recurso debe estimarse por las siguientes razones.

Ya hemos estimado, en relación con el anterior recurso, que la estafa del día 3 de enero de 2007 ha de reputarse intentada.

En cuanto al delito continuado de estafa, aun cuando las dos faltas de estafa se hayan consumado, deberá considerarse como un solo delito continuado intentado, atendiendo a la indudable unidad del dolo en las diferentes acciones delictivas, proyectadas sobre un mismo perjudicado y en un corto espacio de tiempo (días 2 y 3 de enero de 2007). Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 52/2002 de 21 enero (RJ 20021320), analizando un caso de delito de estafa formado por la conjunción de una falta intentada y otra consumada,'cuando -como sucede en el caso actual- el delito de estafa nace de la conjunción de una falta consumada y otra solamente intentada (ninguna de las cuales supera las 50.000 ptas., pero sí la suma de ambas), entiende esta Sala que aquél no puede legalmente ser calificado como consumado, por cuanto el delito de estafa no es un delito de mera actividad, sino de resultado, que no se consuma sino cuando se produce el objetivo pretendido por el autor, es decir, el desplazamiento patrimonial que permita al agente una efectiva disponibilidad del beneficio ilícitamente obtenido. En el supuesto enjuiciado, es claro que el acusado no tuvo en ningún momento la disponibilidad del total de las 52.500 ptas. a que ascendía el resultado de las dos faltas de estafa, sino única y exclusivamente de las 30.000 ptas. producto de la primera acción defraudatoria, de tal suerte que al no haberse producido el efectivo desplazamiento patrimonial con posibilidad de disposición del global de las cantidades defraudadas el delito de estafa no puede ser considerado como consumado, sino ejecutado en grado de tentativa acabada, y en este punto deberá ser anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala en la que, ratificándose la calificación del delito de estafa por la continuidad delictiva de las dos faltas que lo constituyen, se sancione el mismo como delito intentado y no consumado, lo cual conlleva la degradación de la pena en un grado a la señalada por la ley para tal infracción (seis meses a cuatro años de prisión) por disposición del art. 62 CP , con lo que la pena resultante es de tres a seis meses de prisión.' Doctrina totalmente aplicable al caso de autos, pues la disponibilidad solo alcanzó a la suma de 60 euros, muy alejada del límite entre la falta y el delito de estafa, que por tanto ha de reputarse continuado, pero en tentativa.

SÉPTIMO.-Como segundo motivo de recurso, primero en el orden de la apelante, se encuentra la inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , pues la acusada consignó en la cuenta del Juzgado la suma de 60 euros que se reclamaba como responsabilidad civil. La cuestión se soslaya en la sentencia de forma concisa: 'Tampoco concurre la atenuante de reparación del daño al no concurrir los requisitos necesarios para su apreciación.' Si con ello quiere referirse la juzgadora a que la perjudicada recuperó en las misma fechas la suma que se extrajo de su cuenta corriente, tal y como declaró en la vista oral, con ello se obvia que el perjuicio lo soportó entonces la entidad bancaria, que no consta haya renunciado a ser resarcida. En el momento del juicio se reclamaba a la acusada dicha suma, que consignó previa e incondicionalmente en la cuenta del Juzgado, en concepto de 'responsabilidad civil', y para el pago, en los términos que se solicitaban en el escrito de acusación, por lo que debe surtir pleno efecto la atenuante referida, pues su conducta estaba dirigida a reparar el perjuicio sufrido, y ello con independencia de que la juzgadora no haya podido pronunciarse en sentencia sobre dicha cantidad al no haber petición de pago a otro perjudicado, y sin perjuicio, asimismo, de que dicha suma pueda ofrecerse en ejecución a la entidad que sufrió el menoscabo patrimonial, aplicándose en otro caso a las responsabilidades penales que se declararán seguidamente.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, también denunciada por esta recurrente, nos remitimos al fundamento jurídico quinto de esta resolución donde hemos resuelto positivamente esta cuestión.

OCTAVO.-Finalmente hemos de abordar el último motivo referido al cálculo de la pena.

Coincidimos con la apelante en que es indudable que resulta más favorable para la penada, a diferencia de lo entendido en la sentencia de instancia, la punición separada del delito continuado de estafa y el delito continuado de falsedad en documento mercantil.

No obstante la apelante obvia la calificación del delito como continuado, que la sentencia de instancia no acoge expresamente, pero que se deduce claramente cuando se concreta la pena de prisión de la falsedad documental en el mínimo de la mitad superior del delito continuado (dos años, cuatro meses y un día de prisión).

En cuanto al delito de estafa, por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico quinto, se rebaja la pena en un solo grado: de tres a seis meses de prisión. La pena del continuado ha de fijarse en su mitad superior, es decir, de cuatro meses y dieciséis a seis meses. Y sobre esa penalidad opera la regla del art. 66.1.2ª, estimándose en este caso que al concurrir tres circunstancias atenuantes, una de ellas poco significativa por el escaso importe de la reparación, pero otra muy cualificada - dilaciones indebidas-, la rebaja penológica debe fijarse en dos grados, estableciéndose como pena concreta la de 1 mes y 15 días de prisión, que de conformidad con el art. 71.2 CP se sustituye por tres meses de multa, con cuota diaria que se fija en 3 euros atendidas las circunstancias económicas precarias que se ponen de manifiesto en la vista oral, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Respecto al delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena en el delito de falsedad abarca entre los seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses; por tanto la mitad superior ( art. 74 CP ) sería un año, nueve meses y un día de prisión a tres años y nueve meses y un día de multa a doce meses. Al rebajarse la pena en dos grados, conforme a los razonamientos expuestos, la pena definitiva se fijaría en seis meses de prisión y multa de tres meses, con cuota diaria de 3 euros, y responsabilidad criminal del art. 53 CP .

En caso de haberse aplicado el concurso medial, la pena del delito de falsedad documental continuado, más grave, se tendría que haber fijado en su mitad superior, es decir, los dos años, cuatro meses y un día que impuso la sentencia de instancia, además de la pena de multa. Pena que al rebajarse en dos grados conllevaría una penalidad superior a los seis meses de prisión que se han impuesto.

NOVENO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2010 , en el procedimiento abreviado nº 120/8; y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y ABSOLVEMOS a la acusada del delito por el que se había formulado acusación, declarando de oficio su parte de las costas procesales de la primera instancia.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Araceli , y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada sentencia en el sentido de CONDENAR a Araceli , como autora de un delito intentado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de MULTA DE CUATRO MESES, con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosario y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el sentido de CONDENAR a Rosario , como autora de un delito intentado de estafa continuada, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de MULTA DE TRES MESES, con cuota diaria de 3 euros, y como autora de un delito de falsedad en documento mercantil continuado, concurriendo las mismas circunstancias atenuantes, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES, con cuota diaria de 3 euros, e imposición de la parte proporcional de las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrad0s que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.