Sentencia Penal Nº 515/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1338/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY por Marcial y Purificacion , contra Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha cinco de mayo de 2011 , en causa seguida a Jose Antonio y Anibal por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenidos por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 483/2011, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 5 de mayo de 2011, dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:

"Primero.- Han sido vistos en grado de apelación por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo los presentes Autos tramitados como Diligencias Previas 483/11 en el Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo, en virtud de denuncia, en las que se acordó el sobreseimiento Libre y Archivo de las actuaciones por Auto de 3 de marzo de 2011 al considerar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso por el Ministerio Fiscal y por la representación de Marcial y Purificacion recurso de apelación, el que admitido a trámite el recurso de apelación y dados los traslados oportunos, se acordó emitir a esta Audiencia Provincial el testimonio de las actuaciones interesando, que, turnado a la Sección Segunda, ha dado lugar a la incoación del rollo 176/2011, en que se ha ordenado traer los autos a la vista para resolver el día de la fecha".

SEGUNDO.- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA : "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación de Marcial y Purificacion contra el Auto de 3 de marzo de 2011 , por el que fue acordado el sobreseimiento Libre y Archivo de las actuaciones, dictado en las Diligencias Previas 483/11 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente rollo, confirmando íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, remítase testimonio junto con las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el rollo".

TERCERO .- Notificada dicho auto a las partes se interpuso contra el mismo recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación de los recurrentes que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Marcial y Purificacion formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del Nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del artículo 252 del Código Penal (delito de apropiación indebida) que ha sido cometido -cuando menos indiciariamente- por los denunciados, concurriendo la circunstancia de agravación de abuso de los relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, y de aprovechamiento por parte de éste, de su credibilidad empresarial o profesional ( art. 250.1.7º del Código Penal , según redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio). TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 14 de junio pasado.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto impugnado, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 5 de mayo de 2011 , desestima el recurso de apelación interpuesto por el ahora recurrente contra el auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Oviedo, en el que se había acordado el sobreseimiento libre y archivo de unas diligencias previas incoadas en virtud de denuncia del recurrente, por estimar, tanto el Juzgado Instructor como la Audiencia Provincial, que los hechos no eran constitutivos de infracción penal.

Frente al mismo se alza el presente recurso de casación fundado en tres motivos, el primero por violación de preceptos constitucionales, el segundo por infracción de ley y el tercero por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO .- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de legalidad e igualdad ante la ley.

A) Alega el recurrente que el auto recurrido confirma el sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias acordado por el Juzgado de Instrucción sin la más mínima investigación en instrucción. Al no haber practicado el Jugado ninguna de las diligencias interesadas denegando "ab initio" la acción penal sin practicar un mínimo de diligencias para el esclarecimiento de los hechos y sin haber tomado siquiera declaración a los denunciados, el Auto recurrido vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

B) El art. 848 de la L.E.Crim ., dice así: "contra los autos dictados bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso" . Y en su párrafo segundo se especifica el concepto de auto definitivo en el sentido siguiente: "A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos". La redacción del precepto, como es sabido, suscitó dudas interpretativas al aplicarlo en el ámbito del procedimiento abreviado, debido a que en esta clase de procedimientos, que son de aplicación claramente mayoritaria en la jurisdicción penal, no existe un auto de procesamiento propiamente dicho, por lo que se precisaba determinar cómo se suplía ese vacío y cómo se adecuaban las exigencias de ese apartado del art. 848 de la LECr . a un procedimiento que no existía cuando se redactó ese precepto.

Con el fin de unificar criterios y despejar dudas, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2005 estableció la siguiente doctrina en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias: " Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª. Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación. "

La jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha entendido que el criterio del Acuerdo es coincidente con el contenido del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, con una resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante el acceso a la fase intermedia con arreglo a los trámites ordenados en el capítulo IV del Libro IV, tomando en consideración que esta decisión ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. No basta, pues, según tiene declarado la Sala en sus precedentes judiciales, con que se haya "llevado a cabo una investigación judicial" y se haya acordado después "tal sobreseimiento", sino que tiene que existir una resolución judicial equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos ( SSTS 473/2006, de 17-4 ; 608/2006, de 11-5 ; 977/2007, de 22-11 ; y 129/2010, de 19-2 , entre otras). Y es que de no entenderlo así se incurriría en la incoherencia interpretativa, ya advertida en otras ocasiones por este Tribunal ( STS 129/2010 ), de que el régimen de acceso a la casación fuese más flexible o permisivo en el procedimiento abreviado que en el ordinario ( STS 4-02-2011 ).

C) Se debe tener en cuenta, en primer lugar, la naturaleza del recurso de casación. Al respecto, es de señalar que en su modalidad más representativa está previsto para enjuiciar la regularidad de resoluciones definitivas de fondo, dictadas tras el pleno examen de la causa en régimen de juicio contradictorio.

Así, es patente que semejante previsión nada tiene que ver con el supuesto aquí contemplado, en el que la decisión a examen versa sobre otra adoptada a partir de la valoración de los datos ofrecidos en la denuncia, en el ámbito de las diligencias de investigación propias de la instrucción.

En este caso, además, tampoco aparecería satisfecha la primera exigencia del art. 848 Lecrim . Es decir, la de que la resolución inicialmente recaída se hiciera firme, sin más, de no arbitrarse para ella la posibilidad de acceso a la casación. Pues lo cierto es que la misma era apelable y fue apelada. Por otra parte está ausente el requisito de que en la causa la posición de los denunciados tenga alguna similitud con la derivada del procesamiento. Exigencia en la que ha abundado este Tribunal en el acuerdo de pleno de 9 de febrero de 2005, al entender que el precepto de referencia exige, además de sobreseimiento libre y de que éste hubiera sido dictado en procedimiento cuya sentencia fuera recurrible en casación, que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

Así las cosas, sucede que la resolución objeto de recurso no guarda ninguna analogía con aquéllas a las que la Ley de Enjuiciamiento Criminal franquea el acceso a la casación. Pues, en efecto, no versa sobre el resultado de la prueba sino que se ubica en el marco de la investigación. No es de instancia sino de apelación, de manera que quienes discrepan de ella ya han gozado de la oportunidad de cuestionarla ante un órgano distinto del que la dictó. Y, por último, se ha pronunciado en una causa en la que, por el estado del trámite, no ha habido lugar a que nadie pudiera haber adquirido la condición de imputado en sentido formal. De otra parte, y a efectos meramente discursivos, pues las consideraciones que preceden bastan por sí solas para excluir la posibilidad de acceso a la casación en este caso, vista la naturaleza de los delitos imputados tampoco sería descartable que, además ( art. 14,3 Lecrim ), la competencia para conocer de los mismos correspondiera al Juzgado de lo Penal, con lo que ni siquiera la sentencia definitiva sería susceptible de recurso ante esta instancia.

Y siendo así, es claro que están ausentes los presupuestos necesarios para que pueda operar el art. 848 Lecrim . Nos encontramos ante un recurso de casación que está incurso en la causa de inadmisión establecida en el art. 884.2º LECr ., por haber sido interpuesto contra una resolución distinta de las comprendidas en los arts. 847 y 848 de la misma Ordenanza Procesal.

En todo caso el recurrente plantea la falta de tutela judicial efectiva como motivo de su denuncia pero lo cierto es que el Auto recurrido -dictado en apelación- razona tras exponer la doctrina sobre el delito de apropiación indebida que se imputaba en la denuncia, que el propio acusado reconoció su intervención en la operación de compraventa del inmueble y la existencia de un saldo a favor de los denunciantes por importe de 12000 euros producto de la venta, añadiendo que, sin embargo, este comportamiento no es suficiente para atribuirle la comisión de un delito de apropiación indebida y tampoco puede deducirse siquiera indiciariamente de la documentación aportada a las actuaciones máxime a la vista del acto de conciliación celebrado. Expone asimismo el carácter de última ratio del derecho penal y la existencia de la vía civil -como en el caso presente a través del acto de conciliación- para resolver sobre los hechos.

De ello se obtiene que la Sala de instancia examinara las circunstancias denunciadas y confirmara la resolución dictada en la instancia de forma motivada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.2 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO .- Es conveniente añadir, ratificando lo ya expresado, que el Acuerdo del Pleno al que nos hemos referido, de 9 de febrero de 2005, no hace más que confirmar una reiterada doctrina de esta Sala en el mismo sentido, que establecía que cuando ya se ha producido un doble examen de la cuestión por dos órganos jurisdiccionales distintos, coincidiendo, tanto el Instructor en la instancia como la Audiencia al resolver el recurso de apelación, en acordar el sobreseimiento, el recurrente no puede pretender una tercera revisión por el Tribunal Supremo porque esta vía extraordinaria no está legalmente autorizada cuando el archivo se ha acordado sin que hubiese precedido auto de procesamiento ni resolución similar por parte del Instructor.

El auto de 15 de septiembre de 1992 ya establecía, de modo taxativo, que el auto de la Audiencia confirmando en apelación el sobreseimiento libre o archivo acordado por el Instructor no es recurrible en casación, pues se ha producido ya un doble examen coincidente de la cuestión, sin que quepa la formalización de un tercer recurso extraordinario, que la Ley no permite. El auto de 7 de enero de 1993, ya establecía que el mismo criterio era aplicable al auto de la Audiencia confirmando en apelación la inadmisión de querella acordada por el instructor. Y el auto de 29 de abril de 1992, aplicaba el mismo criterio al auto de la Audiencia confirmando en apelación el auto en el que se niega por el Instructor la apertura del juicio oral solicitada por la acusación al no apreciar indicio de delito.

La "ratio legis" del párrafo segundo del art 848 de la Lecrim es la de permitir el acceso a la casación en aquellos supuestos en los que el auto de sobreseimiento de la Audiencia cierra a las acusaciones la vía del enjuiciamiento pese a que el Instructor ha apreciado indicios racionales de criminalidad contra el imputado, siempre que, de haberse dictado sentencia absolutoria, ésta fuese recurrible en casación. Por ello se exige el procesamiento, para el procedimiento ordinario, o el auto de transformación del procedimiento, o resolución asimilada, para el abreviado.

El auto de transformación del procedimiento, como señala el Auto de esta Sala de 30 de Junio del 2003 , habilita para la admisión del recurso porque el procesamiento exigido por el art 848 2º constituye un acto de imputación formal de un presunto delito a una determinada persona y puede estimarse que existe una resolución equivalente en el Procedimiento Abreviado cuando se ha acordado seguir los trámites de dicho Procedimiento como se autoriza en el número cuarto del apartado primero del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ello implica, a tenor de lo dispuesto en el párrafo inicial de ese mismo apartado, que los hechos pueden ser constitutivos de delito y que hay una persona identificada a que se le imputan formalmente. Pero en el caso actual no se ha dictado dicha resolución, ni ninguna otra de la que pueda deducirse que el Juez Instructor considera delictivos los hechos e imputa los mismos a una persona identificada, por lo que la improcedencia de aplicar el cauce prevenido en el art 848 2º, aún por vía analógica, es manifiesta.

En ningún caso es admisible el recurso de casación para que la acusación pueda insistir, por tercera vez y a través de esta vía extraordinaria, en la persecución de un ciudadano por un hecho delictivo que solo la acusación atisba, y que dos órganos jurisdiccionales distintos, en instancia y en apelación, consideran inexistente.

El recurso interpuesto, en consecuencia, es inadmisible, causa de inadmisión que en este momento procesal se transmuta en causa de desestimación.

CUARTO .- En cualquier caso, la inadmisión a trámite del recurso de casación, en estos supuestos en que no está expresamente autorizado, no vulnera, en absoluto, el derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, el Tribunal Constitucional así lo ha declarado desde sus primeras resoluciones, como es exponente la sentencia 171/88 de 30 de septiembre , en la que se expresa que "este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela jurídica efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución , se satisface también si se obtienen resoluciones de órganos jurisdiccionales que, aún sin versar sobre la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legal prevista y fundada en Derecho".

Por otra parte, por lo que se refiere a la desestimación del recurso de apelación, o al sobreseimiento de la denuncia sin más trámites, por no apreciarse en los hechos denunciados indicios delictivos, parece oportuno recordar que, como ha declarado el Tribunal Constitucional desde su más antiguas resoluciones, el derecho a la tutela jurídica efectiva ( art. 24.1 CE ) no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso y que si bien el derecho al proceso incluye el derecho al recurso, tal derecho no lo es a cualquier recurso sino solamente a aquél que las normas vigentes en el ordenamiento hayan establecido para el caso ( STC 23/92, de 14 de febrero , entre otras muchas ).

QUINTO .- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 252 del CP .

A) Alega el recurrente que los hechos denunciados objetivamente encajan en el delito del art. 252 del CP , nos encontramos ante unos denunciados, dedicados a la mediación inmobiliaria, que percibieron una cantidad de dinero de la que se han apropiado y que, sin duda, venían obligados a entregar a los denunciantes. Resulta improcedente un auto de archivo sin practicar un mínimo de instrucción, improcedente asimismo un sobreseimiento libre y archivo definitivo si queda una mínima duda de tipicidad.

B) El Auto dictado por la Audiencia no contiene un apartado de hechos probados al que pueda referirse la calificación que el recurrente invoca. El motivo se remite al contenido de la denuncia sobre la actuación de los denunciados en la compraventa de un inmueble, pero tal actuación, vista la valoración de la Audiencia antes expuesta, no puede considerarse incursa en el delito pretendido exponiendo el mismo motivo que en juicio oral debe estimarse si existe o no el delito.

De todo ello se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

SEXTO .- El último motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.

A) Alega el recurrente que pretende acreditar que la Audiencia se equivoca cuando concluye que el comportamiento del denunciado no es suficiente para atribuirle la comisión de un delito; se designan como particulares al efecto el escrito de denuncia y los 8 documentos que la acompañan. Es indiscutible, se dice, que el acusado se apropió de los 12.000 euros que había percibido en depósito.

B) Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ).

Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende. En este sentido son numerosos los pronunciamientos de esta Sala: "Ya señaló la STS 2003/1994, de 8 de noviembre , "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues sólo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio, de cierta parcialidad objetiva" ( STS 1-4-04 ).

C) El motivo carece de argumentación alguna limitándose a la cita de los documentos y a la remisión a las alegaciones anteriores del recurso. Ello ya de por sí revela la inviabilidad de la denuncia casacional máxime cuando no existe relato de hechos probados en la resolución recurrida, siendo que precisamente el contenido de los documentos invocados forma parte del conjunto probatorio valorado por la Sala de apelación para concluir a la vista de ellos, como el acto de conciliación, que los hechos denunciados no constituyen delito.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY por Marcial y Purificacion , contra Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha cinco de mayo de 2011 , en causa seguida a Jose Antonio y Anibal por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.