Sentencia Penal Nº 515/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 23/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 23/13

Procedimiento Abreviado núm. 92/12

Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Tres de Junio de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante contra la seguridad vial, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Albert Rambla Fábregas en representación del acusado Cristobal contra la sentencia dictada en los mismos el día 13-12-2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de hechos probados: El acusado Cristobal , mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, sobre las 17:00 horas del día 26 de Febrero de 2010, conducía el turismo Seat ,modelo Ibiza, matrícula ....YYY (asegurado en la compañía de seguros Reale,S.A.), bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente que mermaba sus facultades reaccionar ante acontecimientos imprevistos en dicha conducción, motivo por el que perdió el control del vehículo cuando circulaba por la calle Mercé Rodoreda de Pallejá, colisionando con la puerta lateral trasera del Citroén Xsara matrícula ....NNN cuando que su conductora, Virginia , tenía abierta y estaba encochando a su hijo menor de edad atándolo a la sillita infantil reglamentaria, no apercibiéndose de ellos. La Sra. Virginia resultó afectada en su pie derecho al pasar el acusado con el vehículo por encima de él, resultando con lesiones que para curar solamente requirieron una primera asistencia facultativa y por las que ha sido ya indemnizada al igual que el propietario del vehículo, su marido D. Jeronimo , en la cantidad de 672,09 euros por la compañía de seguros Reale, SA

Comparecida en el lugar de los hechos una dotación de la policía local pudo constatar que el acusado presentaba los siguientes síntomas: fuerte olor a alcohol, comportamiento locuaz, habla pastosa y repetitiva y psicomotricidad vacilante con movimientos oscilantes en la verticalidad.

El acusado al ser requerido para someterse a las pruebas legalmente establecidas para la determinación de alcohol en aire mediante etilómetro oficialmente autorizado, se negó repetidamente soplando de forma incorrecta desatendiendo las indicaciones de los agentes y ello pese a ser advertido por éstos de las consecuencias legales que dicha negativa implicaba.

El etilómetro Drager, modelo Alcotest-7110 con número de serie Arxh-0008 con el que se intentó practicar la prueba, se hallaba en perfecto estado operativo y había superado la revisión en la fecha preceptiva.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL en su modalidad de conducción etílica, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DIA.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SIETE MESES DE PRISION Y la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DIA.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de por oficio de fecha 23-1-2013, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA PARCIALMENTEel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, el cual pasa a ser del siguiente tenor:

El acusado Cristobal , mayor de edad, de nacionalidad española y carente de antecedentes penales, sobre las 17:00 horas del día 26 de Febrero de 2010, conducía el turismo Seat ,modelo Ibiza, matrícula ....YYY (asegurado en la compañía de seguros Reale,S.A.), bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente que mermaba sus facultades reaccionar ante acontecimientos imprevistos en dicha conducción, motivo por el que perdió el control del vehículo cuando circulaba por la calle Mercé Rodoreda de Pallejá, colisionando con la puerta lateral trasera del Citroén Xsara matrícula ....NNN cuando que su conductora, Virginia , tenía abierta y estaba encochando a su hijo menor de edad atándolo a la sillita infantil reglamentaria, no apercibiéndose de ellos. La Sra. Virginia resultó afectada en su pie derecho al pasar el acusado con el vehículo por encima de él, resultando con lesiones que para curar solamente requirieron una primera asistencia facultativa y por las que ha sido ya indemnizada al igual que el propietario del vehículo, su marido D. Jeronimo , en la cantidad de 672,09 euros por la compañía de seguros Reale, SA

Comparecida en el lugar de los hechos una dotación de la policía local pudo constatar que el acusado presentaba los siguientes síntomas: fuerte olor a alcohol, comportamiento locuaz, habla pastosa y repetitiva y psicomotricidad vacilante con movimientos oscilantes en la verticalidad.

El acusado al ser requerido para someterse a las pruebas de alcoholemia por los agentes de la Policía Local de Pallejá, hizo una primera mediante el alcotest presencial Drager 6810 dando como resultado positivo 0,67 mg de alcohol/litro de aire expirado. Al ser informado que lo trasladaban al Ayuntamiento para realizar las pruebas reglamentarias con el etilometro reglamentario Drager 7.110-E manifestó que no podía soplar por deficiencia respiratoria y que estaba en tratamiento psiquiátrico tomando medicación. Los varios intentos realizados con dicho alcoholímetro fueron fallidos, a pesar de los requerimientos de los Agentes de Policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se contradigan con ésta.

SEGUNDO.-Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) implícitamente en error en la apreciación de la prueba respecto a las menciones sobre el accidente, la inexistencia de datos y compatibilidad de los síntomas con la medicación prescrita que lleva a laa inexistencia de los requisitos del tipo penal del art. 379 y b) inexistencia del delito de desobediencia al haber mantenido una actitud colaboradora, existiendo una incompatibilidad de delitos de alcoholemia y resistencia a la autoridad. Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

TERCERO.-El primer motivo jurídico debe ser desestimado.

La base del recurso se centra en primer lugar en el error en la valoración de la prueba testifical de la declaración de la perjudicada y del Agente de los ME que acudió al lugar de los hechos, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

No constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto la Juzgadora de forma precisa, cuidada y con rigor detalla cada una de las declaraciones en el plenario del acusado y de los dos testigos y razona el porque otorga credibilidad a la declaración de los dos últimos frente a la exculpatoria del acusado. La descripción de la forma en que se ocasionaron las lesiones en el pié de la víctima mientras ésta se encontraba colocando a su hijo menor en la silla de su vehículo acreditan una forma imprudente de conducción que, acompañada con los signos externos que presentaba el acusado descritos de forma igual tanto por la perjudicada como por el agente de policía, llevan a la conclusión a la Juzgadora de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. Del resultado fáctico -no desvirtuado por el presente recurso- se deduce la existencia de los requisitos del tipo penal del art. 379. 2 CP .

Frente a ello el recurrente se limita a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en esta segunda instancia, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso debe ser estimado.

El delito de desobediencia previsto en el art. 383 CP , que se remite a los requisitos del tipo penal del art. 556 CP es un delito especial propio de peligro abstracto o potencial que consiste en no dar cumplimiento, en omitir la ejecución de una resolución que tiene carácter jurídico vinculante para el funcionario público al que la misma se dirige. El elemento de la 'negativa abierta' ha sido objeto de dos interpretaciones: a) entenderlo como negativa clara, manifiesta y terminante, franca y categórica por parte del funcionario subordinado, reiterada para que no deje lugar a dudas sobre la intención del culpable ó b) entenderlo como pasividad reiterada y continuada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo muestren una voluntad rebelde, dejándose traslucir que en esta segunda posibilidad el delito podría revestir dos modalidades: 1ª) tanto la correspondiente al silencio prolongado, sin resolver llevar las órdenes a la realidad, como 2ª) la apariencia de acatamiento a lo mandado, a fin de simular en lo externo el deseo de cumplir cuanto se interesa, pero acompañado de tales dificultades que signifiquen en el fondo el propósito de anularlas prácticamente; en definitiva modalidades de pasividad reiterada y contumaz que merecen, en orden a su significado y consecuencias jurídico-penales, la misma calificación que la citada negativa. En realidad, la desobediencia se configura, por tanto, como una oposición clara a un mandato, directo o deducible de la repetida no ejecución. La conducta no está constituida por una actitud pasiva, negligente o de simple abandono, o por el mero incumplimiento de una orden, sino que debe existir el propósito deliberado y decidido de que la orden no se cumpla ( sentencias de 3-5-1962 , 31-1-1990 , 5-12-1990 ), por lo que sólo cabe la comisión dolosa.

En el caso que se examina, el acusado hizo la primera prueba a la que fue requerido mediante el alcotest Drager 6810 dando como resultado positivo 0,67 mg de alcohol/litro de aire expirado (f. 5), tal y como confirmó el agente de policía en el plenario. Así mismo consta en el f. 11 una acta genérica de alcoholemia, cuando fue trasladado al Ayuntamiento para realizar las pruebas con etilómetro reglamentario, con las siguientes manifestaciones 'no puede soplar en el alcohotest por deficiencia respiratoria y tiene poca capacidad pulmonar. Está en tratamiento psiquiátrico y toma medicación. No obstante realizará la prueba'(f. 11). Dicho hecho está acreditado documentalmente (f. 142). Consta en el f. 12 las dos tiras de la prueba realizada con el alcotest reglamentario Drager 7.110-E sin resultado después de varios intentos fallidos. El acusado mantuvo en el juicio que padece una depresión mayor severa, por transtorno de ansiedad con agarofobia, de la que recibe medicación y que no podía soplar a pesar de intentarlo. El Agente con TIP nº 1014 manifestó que soplaba incorrectamente de forma expresa por lo que daba 'error'.

El Tribunal, a la vista de todo ello, y teniendo en cuenta que realizó la primera prueba de alcoholemia con el etilómetro presencial, entiende que no se reveló una clara voluntad contraria a la orden dada por los Agentes para el cumplimiento de la obligación legalmente impuesta, y que aunque existe la duda si los intentos fallidos fueron o no intencionados, concurre una duda razonable -por su estado de embriaguez y efectos de la medicación- que obliga a aplicar el principio de derecho penal 'in dubio pro reo', el cual tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal y cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, por lo que debe estimarse en este punto el recurso interpuesto y revocarse, por tanto, la citada sentencia absolviendo al acusado del mencionado delito.

QUINTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Albert Rambla Fábregas en representación del acusado Cristobal , contra 13-12-2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia revocándola parcialmente, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Cristobal , del delito de desobediencia gravepor el que había sido condenado, y CONFIRMAMOSel resto de la Sentenciaen relación a la condena por el delito contra la seguridad vial, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por y fe.

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