Sentencia Penal Nº 515/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 144/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 144/2014-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 42/2011.

JUZGADO DE LO PENAL nº 13 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 144/2014- H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 42/2011 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, por un supuesto delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de prestaciones alimenticias, procedimiento seguido contra don Obdulio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de diciembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que condeno al acusado, Obdulio , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses de multa con cuota diaria de siete euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Absuelvo al mismo acusado del delito de abandono de familia por incumplimiento de los deberes familiares por el que también se pedía su condena.

Condeno al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia y declaro de oficio la mitad restante.

En el orden civil le condeno a indemnizar a Claudia en las cantidades debidas a la misma por el impago de las mensualidades de la pensión de alimentos, a determinar conforme a las bases de cálculo fijadas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el Procurador don José Antonio García Tapia, en presentación del acusado son Obdulio . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y seguidamente quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan y mantienen los hechos consignados en la sentencia apelada, con la siguiente corrección a realizado en el párrafo segundo del relato de hechos probados, que se sustituye por el siguiente: 'Pese a conocer perfectamente dicha obligación, don Obdulio no cumplió con la misma en el período comprendido entre los meses de enero y septiembre de 2004 y entre enero de 2005 hasta mayo de 2008. En el primero de los ejercicios citados efectuó dos pagos de 180 euros cada uno. En 2005 hizo un total de cinco pagos, tres de ellos por importes de 100 euros, otro de 140 y un quinto de 150 euros. En 2006 hizo seis pagos, dos de 180 euros cada uno, tres de 150 y un séptimo de 100. En 2007 no hizo ningún abono y en 2008 ingresó 70 euros en el mes de marzo.'

Fundamentos

PRIMERO. Don Anibal impugna la sentencia que le condena como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias. Como motivo principal alega infracción del derecho a la presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 227.1 del Código Penal , argumentando, en los dos apartados en que desarrolla el motivo, que, en contra de lo que señala la sentencia de instancia, ha efectuado pagos parciales de las pensiones alimenticias y que si no ha abonado la total de lo adeudado ha sido solo debido a la insuficiencia de sus recursos económicos, en particular ateniendo a sus necesidades actuales, cuando ha de hacer frente al coste de un alquiler y a la alimentación de una nueva hija.

Como ya se expresa en la sentencia impugnada, la naturaleza, contenido y presupuesto del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Conviene matizar que, hallándonos en un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia pone a cargo de la acusación la cumplida acreditación de todos los presupuestos fácticos del delito, sean éstos de naturaleza objetiva o subjetiva. No cabe otra respuesta, dada la naturaleza reaccional del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , que no exige actividad alguna por parte del sujeto pasivo del proceso penal. Por consiguiente, la capacidad de pago o la voluntad obstativa al impago deben ser probadas por quien las alega. La doctrina del Tribunal Supremo no se separa, lógicamente, de esta interpretación. De la citada STS del 13 de febrero de 2001 o de otras como la STS de ocho de noviembre de 2005 no se desprende que sea el acusado quien deba probar su falta de medios. Lo que sucede es que valoran como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó de forma contradictoria y con pleno acceso a los medios de prueba que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito en términos de probática partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente contrapruebas. Finalmente, si queda acreditada la existencia de ingresos o de patrimonio, la decisión de impagar, en todo o en parte, es atribuible al obligado, desplazándose entonces a éste la carga de acreditar que hubo de aplicar dichos medios a su propio sustento, como corresponde a toda causa de justificación, sin perjuicio de la posibilidad de valorar la precariedad de los recursos cuando su propia cuantía haga evidente su insuficiencia para atender a las propias necesidades.

La proyección de la doctrina legal expuesta al caso analizado determina la desestimación del recurso. La investigación patrimonial efectuada en la fase de instrucción pone de manifiesto que en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 el acusado obtuvo unos ingresos brutos respectivos de 16.741,55, 16.544,50 y 13.097,57 euros. Conforme a la documentación que la denunciante doña Claudia presentó en el juzgado instructor, que obra en los folios 25 y siguientes de las actuaciones y a la que se remitió en la declaración que obra al folio 73, en los referidos años el acusado sí realizó determinados pagos, pero no cubrieron la totalidad de su obligación. Así, en 2004, en el período objeto de condena (de enero a septiembre), efectuó dos pagos de 180 euros cada uno (en agosto y septiembre; no se computa el ingreso de 590 euros efectuado el ocho de enero, a no constar quién lo efectuó). En 2005 hizo un total de cinco pagos, tres de ellos por importes de 100 euros, otro de 140 y un quinto de 150 euros. En 2006 la defensa alega siete pagos, quedando justificados, al constar dos de 180 euros cada uno, cuatro de 150 y un séptimo de 100, apareciendo otro realizado en el mes de mayo que no se considera al no ser invocado en el recurso. En 2007 no hizo ningún abono; y en 2008 pagó 70 euros en el mes de marzo. Si el sr. Obdulio percibió las cantidades expresadas es patente que disponía de medios para hacer frente a la obligación alimenticia fijada en la sentencia de alimentos en 180 euros mensuales, más la correspondiente revaloración, y gastos extraordinarios. Así las cosas, a él le correspondería acreditar el estado de necesidad que le compelió a no realizar los pagos obligados, estado de necesidad que no ha acreditado y que tampoco se desprende llanamente de una supuesta insuficiencia del promedio mensual de ingresos, porque en principio, los que se han relacionado, tomados de la información proporcionada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. El acusado no compareció al juicio, por lo que poco se puede saber de sus necesidades. Al declarar en instrucción aportó un contrato de alquiler que reflejaba una renta de 700 euros mensuales, a abonar por él mismo y por su pareja, pero no basta para justificar insuficiencia de medios, porque se ignora aquéllos de los que dispone su pareja, porque de sufrir precariedad de recursos el acusado podría haber optado por alojamientos más baratos que le permitiesen cumplir con la esencial obligación alimenticia y, en todo caso, porque tal arrendamiento está fechado en abril de 2007, cuando el delito se había iniciado ya años antes. Otro tanto cabe decir de las cargas añadidas por el nacimiento de una hija en 2007, que nunca podría justificar los impagos previos. No constan datos respecto del año 2008, aunque el acusado admitió que seguía trabajando, pero la ausencia de información precisa sobre este ejercicio no es relevante para dejar de apreciar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque conforme al art. 227.1 del Código Penal , para su comisión basta con dejar de pagar dos meses consecutivos o cuatro discontinuos, y no hay duda de que así sucedió en el caso con anterioridad al año 2008. Finalmente, ninguna prueba hay sobre el supuesto pacto extrajudicial de reducir la aportación a 80-100 euros a raíz de una reducción de ingresos del acusado en 2004, pacto no reconocido por la denunciado, no sostenido siquiera por el acusado, al no comparecer en juicio, y del que cabe decir que la realización de pagos puntuales por el importe inicial de 180 euros constituye un contraindicio.

Por consiguiente, los hechos integran el delito descrito y sancionado en el art. 227.1 del Código Penal y no se produce la vulneración del derecho la presunción de inocencia que se denuncia. No obstante, en atención a la acreditación de pagos parciales no recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se incorporarán al mismo, aunque no comporte modificación sustancial del fallo de la resolución, salvo en el cálculo de la responsabilidad civil.

SEGUNDO. Como motivo subsidiario, la representación del acusado aduce indebida determinación de la pena de multa y de la cuota de la misma. Considera que la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debería comportar la reducción de la pena en dos grados, dejando la multa en dos meses, y que la situación económica del penado obligaría a la fijar la cuota de la multa en el mínimo legal de dos euros.

La determinación de la pena es tarea atribuida al juzgador de instancia y solo susceptible de revisión en vía de recurso cuando no respete las normas de dosimetría penal o cuando sea manifiestamente errónea o arbitraria. En el caso, el juzgador ha estimado ajustado a las circunstancias del caso reducir en un grado la pena a imponer al apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas. La parte recurrente no está conforme con esta decisión y pretende la reducción en dos grados, criterio que no se razona en el recurso y que no puede ser compartido, porque no hay motivo para ello, considerando como referencia que el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere de una paralización del procedimiento por plazo de tres años o superior, plazo que en caso dado no se ha alcanzado. Al margen de ello, la sentencia recurrida motiva por qué no impone la pena mínima dentro del grado inferior, basándose en el largo plazo de incumplimiento, lo que ha de considerarse bastante y razonable para justificar la decisión.

Por lo que concierne a la fijación de la cuota, la jurisprudencia (v. gr, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 y 11 de junio de 2002 ) se inclina por considerar que la cuota de 6 euros/día, por aproximarse al mínimo del mínimo, no necesita especial justificación, resultando de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia total de datos económicos del acusado. Más recientemente, la STS de 19 de junio de 2012 valora como adecuada una cuota de 10 euros cuando se carece de los datos que el art. 50 establece como parámetros de fijación de la multa. Y a la STS de 19 de junio de 2013 , tras reiterar la jurisprudencia que considera que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación, razona que cuotas entre 12 y 20 euros como las impuestas en el caso pueden estimarse correctas aunque no se haya hecho investigación sobre la situación económica de la recurrente. En el supuesto que nos ocupa, el acusado trabaja y cuenta con recursos que, aunque escasos, le alejan claramente del estado de indigencia total en el que sería aplicable la cuota mínima prevista en el art. 50.4 del Código Penal y hace ajustada la cuota de siete euros.

TERCERO. No se aprecian meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Obdulio contra la Sentencia dictada en fecha cinco de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo aspecto de establecer que la indemnización se fijará en ejecución de sentencia con base en los parámetros fijados en la sentencia de instancia y, además, con deducción de las cantidades ya abonadas y relacionadas en los hechos probados de la presente resolución. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.