Sentencia Penal Nº 515/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 390/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 390/2014.

Causa núm. 126/2014 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 515/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a dieciocho de septiembre de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm. 126/2014del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 17/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada,seguido por supuesto delito de atentado contra la acusada Otilia , apelante,representada por la Procuradora Dª Sofía Morcillo Casado y defendida por el Letrado D. Rafael Martínez Salazar, ejerciendo la acusación particular Dª Lorena , representada y dirigida por el Letrado de la Junta de Andalucía Sr. Oña Parra, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Concepción Rodríguez Cabezas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 24 de octubre de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 4 de septiembre de 2013 sobre las 11Ž17 horas, Otilia se personó en la Delegación de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en Granada sita en la calle Ancha de Gracia, diciéndole a la funcionaria de aquella delegación Lorena que le entregara a sus hijos, y tras entablar una discusión con ésta por ese motivo, la profirió dos bofetadas en la cara, llamándola posteriormente minutos más tarde por teléfono diciéndole 'te voy a matar',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Luis (sic) como autor criminalmente responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad de los arts 550 y 551,1 CP a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo igualmente abonar las costas del procedimiento'.

El fallo de la sentencia fue posteriormente rectificado por auto de fecha 28 de octubre de 2014 corrigiendo el nombre y apellidos de la persona condenada deslizado por error en su transcripción, para consignar los verdaderos, los de la acusada Otilia .

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada Sra. Otilia , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absolviera del delito imputado, o subsidiariamente se la condenara como autora de una falta de maltrato de obra a la pena que dejaba propuesta.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 15 de septiembre de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación la acusada condenada Sra. Otilia con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de atentado que se le imputa conforme a los art. 550 y 551-1, último inciso, del Código Penal en la redacción que tenían antes de su modificación tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, alegando como motivo de su impugnación y en apoyo de esta pretensión el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, bajo tres argumentos centrales:

Que existen versiones contradictorias de los hechos entre la denunciante que los afirma, Dª Lorena , testigo principal supuesta víctima del atentado, funcionaria técnica psicóloga del Servicio de Protección de Menores de la Delegación Territorial en Granada de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía que llevaba directamente el caso del acogimiento familiar de los hijos de la acusada, y la de ésta que los niega.

Que el Juez no ha reparado ni valorado correctamente la prueba documental aportada en su día por la recurrente a los autos para justificar la coartada presentada, esto es, la copia de algunas hojas de su pasaporte en las que consta estampado un sello de entrada en Marruecos por la frontera de Tánger el mismo día de la pretendida agresión, 4 de septiembre de 2013, al ser materialmente imposible que ese mismo día pudiera haber viajado desde Granada y llegar a Tánger haciendo el viaje en barco entre Motril y Melilla.

Y, aún sin negar la autenticidad de las imágenes del incidente entre ella y la funcionaria que se recogen en la grabación recogida de la cámara de seguridad instalada en el hall de las dependencias oficiales, volcada en el soporte DVD obrante en autos visualizado en el juicio oral, afirma que ello sucedió días antes del indicado en la denuncia, y, además, que esas imágenes han sido incorrectamente interpretadas por el juzgador ya que lo que se observa es una actitud chulesca de la funcionaria para con la recurrente, lanzándole improperios e incluso riéndose de ella, por lo que reaccionó tapándole simplemente la boca, sin agredirle o asestarle esas dos bofetadas que se le imputan.

SEGUNDO.- Reproducidos por esta Sala tanto el DVD -sin función audio- que contiene la grabación de las imágenes del suceso, como el soporte audiovisual donde se grabó el juicio oral, y examinado el pasaporte, o mejor dicho, la copia incompleta del pasaporte -sólo unas hojas- más la copia del billete de barco que aportó la ahora recurrente al declarar como imputada en el Juzgado de Instrucción, ningún error se puede advertir en el ejercicio por el juzgador de su función valoradora de la prueba, ni en lo que a la percepción sensorial se refiere y mucho menos en la interpretación crítica, racional y razonable de su resultado sino, por el contrario, el porfiado intento de la recurrente por negar la evidencia que reflejan las imágenes del incidente y por tratar de confundir al juez sentenciador y a esta Sala sobre el valor probatorio de los documentos aportados en su descargo.

Obvia la recurrente el cúmulo de pruebas de cargo presentadas en juicio para reducirlas a una simple confrontación de declaraciones entre la denunciante y la acusada, pese a que la testifical de cargo de la denunciante-acusadora Dª Lorena encuentra sólido apoyo en la testifical de la otra funcionaria del mismo Servicio que lo presenció y en las muy expresivas imágenes grabadas por las cámaras de seguridad que, como consta documentado en autos, fueron extraídas del sistema de seguridad de las dependencias oficiales por el vigilante de seguridad del centro ese mismo día, el 4 de septiembre de 2013, tras recibir de inmediato el parte del jefe del servicio, constando en la propia grabación la fecha y hora de las imágenes en plena correspondencia con las que se consignan en la denuncia. No cabe duda de que el suceso, por tanto, está correctamente ubicado en el tiempo, y que la narración de los hechos ofrecida por las dos testigos de cargo responde fielmente a lo que reflejan las imágenes de la grabación: que tras varios minutos de espera, visiblemente nerviosa, en el hall, Otilia aborda a la funcionaria cuando pasa por su lado, traba conversación con ella -que se desarrolla fuera del campo visual de la cámara tras una columna-, seguidamente se dirigen las dos hacia el centro de la sala, Otilia ya muy alterada y excesivamente arrimada a Dª Lorena , casi echándosele encima y en actitud gesticulante, y ante algo que le dice, la funcionaria, hasta ese momento paciente, parece sonreír sin contestarla, en cuyo momento, inopinadamente para sorpresa de la funcionaria, Otilia le asesta un revés sobre la boca, y al reaccionar la funcionaria y los otros tres funcionarios en escena que se se han mantenido expectantes hasta el momento, dirigiéndose a ella, Otilia propina a la misma funcionaria un segundo golpe con la mano en la cara, del que la funcionaria se duele mientras la acusada baja las escaleras tan tranquila. Ningún otro comentario merece, pues, esa interpretación sesgada, parcial y manifiestamente distorsionada que ofrece la parte en su recurso, que su más enérgico rechazo por la Sala.

Y en cuanto al pasaporte, negamos la incompatibilidad de tiempo y espacio que se afirma en el recurso para la coartada ofrecida, pues no presentadas todas las hojas del pasaporte (entre otros, faltan las hojas con los sellos de salida de España a Marruecos), lo único que se dispone es del sello de entrada en Marruecos por Tánger estampado por la policía fronteriza marroquí el día 4 de septiembre de 2013 (que no refleja la hora, como es natural), en la hoja número 30 de visados del pasaporte, y otro en esa misma página de salida de Marruecos el 17 siguiente por un puesto fronterizo de Ceuta ('Bab Sebta'), no por Melilla como se pretende. El estampado en la hoja 31 del pasaporte es ilegible, y el de la página 17 muestra un sello de entrada de nuevo a Marruecos el día 17, no constando la salida (que seguramente estará en otra hoja), por lo que el billete de barco que consta adquirió la acusada en una oficina de la naviera en Melilla el 20 de septiembre siguiente para viajar ese mismo día desde Melilla con destino a Motril, sólo ella sabrá para qué, si lo utilizó y en qué viaje, y cuáles fueron sus desplazamientos en esos días posteriores a los hechos objeto de este proceso, porque lo cierto es que del pasaporte sólo se desprende que su entrada en Marruecos desde España el día 4 de septiembre, fecha del suceso de autos, lo fue por Tánger (no por las fronteras marroquíes con Ceuta o Melilla), y es conocido que existen líneas regulares de ferrys que cubren directamente el trayecto a Tánger desde varias ciudades españolas costeras (Málaga, Tarifa...), hasta las cuales bien pudo desplazarse Otilia ese mismo día desde Granada por cualquier medio de transporte terrestre que le permitiera alcanzar el ferry a Tánger y entrar en Marruecos por esa ciudad marroquí a lo largo de esa jornada, en compatibilidad con su presencia en la Delegación pasadas las 11:00 h. de la mañana.

El primer motivo del recurso y la subsiguiente pretensión a la que se dirige habrán por todo ello de ser desestimados.

TERCERO.- Nos remitimos a lo que se acaba de valorar sobre lo que evidencian las imágenes grabadas del incidente para desestimar la segunda pretensión que se articula en el recurso, ésta de carácter subsidiario a la absolución que se rechaza, de que se reduzca la agresión perpetrada contra la funcionaria a una simple falta de malos tratos sin lesión por su atipicidad como delito de atentado, en aplicación de la conocida y añeja doctrina jurisprudencial conforme a la cual esa especial protección que dispensan a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos los delitos comprendidos en los art. 550 y ss. del Código Penal (atentado, resistencia y desobediencia), exige como presupuesto condicionante, en orden a asegurar el orden jurídico y evitar el imperio de la arbitrariedad, que al actuar aquéllos lo hagan cumpliendo los deberes que la función les impone de manera adecuada, idónea y hasta necesaria en relación con los medios que empleen, de suerte que si al ejercer su función incurren en lo que jurisprudencialmente se conoce como notoria y grave extralimitación, esto es, cometiendo agresiones ilícitas contra los derechos de los particulares con el uso de una fuerza o violencia innecesarios sin excusa legítima que lo justifique, en estos supuestos el ciudadano está legitimado para ofrecer una reacción inmediata, sin solución de continuidad y proporcionada a la legítima defensa de sus derechos. Serán, pues, las circunstancias del caso concreto y su valoración las que permitirán ponderar si ha existido notoria extralimitación que, en definitiva, comporta la reducción del funcionario, autoridad o agente de la misma a la condición de mero particular( SS TS de 28-5 1998 , 24 de noviembre de 1999 ...), que no tendrá lugar cuando la extralimitación pueda ser considerada leve, pronunciándose en el mismo sentido la más reciente STS de fecha 27 de octubre de 2009 que recuerda a estos efectos que esta doctrina no puede interpretarse con un criterio de generalidad que legitime cualquier supuesto de reacción de los ciudadanos afectados.

Pero semejante doctrina no puede ser aplicada al caso porque ninguna extralimitación se puede apreciar ni reprochar a la funcionaria agredida en su comportamiento durante el incidente con la acusada, pues como hemos dicho, la funcionaria, en lugar de rechazar a la acusada cuando la abordó en mitad del hall de las dependencias oficiales, la atendió pacientemente, habló con ella, sufrió el hostigamiento de ésta tratando de alejarse pacíficamente de Otilia ante su cada vez mayor hostilidad y se limitó a esbozar una sonrisa, quizá de ironía, como única contestación a algo que le dijo, recibiendo por sorpresa una agresión tan humillante como injustificada que, aun siendo ciertamente leve, encaja dentro de la modalidad del acometimiento como conducta propia del delito de atentado al funcionario público, sufrida precisamente con ocasión del cumplimiento de sus funciones en el expediente de protección de los hijos de la acusada y en represalia por no poder acceder a sus intempestivas exigencias de devolución de los menores.

El recurso, pues, habrá de ser íntegramente desestimado, con confirmación de la condena por el delito de atentado que pronuncia la sentencia apelada.

CUARTO.- La entrada en vigor el pasado día 1 de julio, pendiente la resolución de la apelación, de la antes citada LO 1/2015 de modificación del Código Penal, ha introducido en la regulación del delito de atentado ciertas novedades que, en lo que afecta al caso enjuiciado, supone una no desdeñable ventaja para los reos por la nueva pena de prisión señalada para el delito cuando el ofendido no sea autoridad sino agente de la msima o funcionario público cual sucede en el caso que nos ocupa, pues de tener asignado ese delito originariamente, al tiempo de los hechos, una pena de prisión de uno a tres años en el ya derogado art. 551-1 in fine, ha pasado hoy a ser castigado en el nuevo art. 550-2 in fine con una pena de seis meses a tres años de prisión, aminorándose así el castigo por la reducción que ha experimentado la extensión mínima legal de la pena.

Siendo evidente que la nueva regulación legal es más favorable para la acusada que la que regía al tiempo de perpetrar el delito por la que ha sido juzgada, se está en el caso de aplicar retroactivamente de oficio la nueva norma (puesto que las partes nada han alegado hasta el momento) conforme ordena el art. 2-2 del Código Penal y posibilita, incluso exige la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 1/2015 al Tribunal que haya de resolver un recurso de apelación tras la entrada en vigor de la reforma. Y visto que la pena impuesta en la sentencia apelada, un año de prisión, lo fue en el punto mínimo que entonces se señalaba por la Ley, razones de proporcionalidad obligan a aplicar la nueva pena en una extensión que se acerque al mínimo legal aún si llegar a él, pues el criterio no puede ser otro que el que señala el art. 66-1-6ª del Código, en función de las circunstancias personales del delincuente y la menor o mayor gravedad del hecho, y al respecto, aún desconociéndolo todo sobre la acusada salvo que tiene retirada la custodia de los hijos con ocasión del cumplimiento de condenas precedentes a penas privativas de libertad según los informes que obran en la Causa y así parece secundarlo su nutrida hoja histórico-penal bien es que por delitos menores sobre todo de quebrantamiento de condena o medida cautelar cometidos hace varios años, tampoco se debe desconocer, pese a la levedad de la agresión (dos simples bofetadas sin quebranto significativo de la integridad corporal de la funcionaria ofendida), el contexto en que se produjo y la actitud amenazadora para con la funcionaria minutos después de la agresión así recogido en el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que sopesando unas y otras circunstancias, se considera prudencial fijar la pena en ocho meses de prisión con la subsiguiente rectificación del fallo.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sofía Morcillo Casado, en nombre y representación de la condenada Otilia , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, debemos no obstante rectificar el fallo al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo de modificación del Código Penal, para aplicando retroactivamente el art. 550-2 in fine del Código Penal en su nueva redacción, imponer a la condenada la pena de ocho meses de prisiónpor el delito de atentado cometido, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin declaración expresa sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.