Sentencia Penal Nº 515/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 549/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

251658240

Rollo nº549-2016 PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº5812-2015

Juzgado de Instrucción nº28 de Madrid.

SENTENCIA

nº 515 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Luz Almeida Castro

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 19 de octubre de 2016

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 5812/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Elisa Lamela Olivan;

El acusado don Carlos , nacido en Colombia el día NUM000 .1981, hijo de Fermín y de Soledad , con NIE nº NUM001 y con NIS nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Norberto Pablo Jérez Fernández y defendido por el Abogado don Diego Zayas González.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Carlos , sin circunstancias modificativas, solicitando se imponga al acusado la pena prisión de 6 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 euros. De conformidad con el artículo 89.2 , 3 y 5 del Código Penal interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado, cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional. Solicita asimismo conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal el comiso de la sustancia intervenida, del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos conforme dispone el 127 del Código Penal, además de las costas.

Segundo.-La defensa del acusado don Carlos , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando la libre absolución del mismo por considerar que no ha quedado acreditada la identidad de la sustancia contenida en el paquete intervenido.

Con carácter subsidiario considera concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Del artículo 21.4ª del Código Penal por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades;

Atenuante del artículo 21.2ª en relación en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal ya que el acusado es consumidor de sustancia estupefaciente;

Atenuante del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.3ª por miedo insuperable.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Carlos .

Primero. 1.-El día 3 de diciembre de 2015 funcionarios de Policía Nacional adscritos al Grupo 43 la Brigada Central de Estupefacientes (UDYCO Central) tuvieron conocimiento que se estaba realizando un transporte de sustancia estupefaciente desde la Comunidad Valenciana a la localidad de Madrid, lo que se llevaría a efecto en un vehículo marca Renault modelo Megane, matrícula ....-TJX .

Por los funcionarios policiales se procedió a establecer dispositivos de vigilancia en la carretera nacional A-3, siendo detectado tal vehículo sobre las 21:58 horas, procediendo los funcionarios policiales a su seguimiento.

2.-Sobre las 22:45 horas de ese día 3 de diciembre de 2015, los funcionarios policiales que estaban siguiendo al vehículo, ya en la localidad de Madrid, cuando se encontraba en la calle Antonio de Leyva, procedieron a la interceptación del vehículo y a la detención de su ocupante, identificado como Carlos .

Los agentes policiales procedieron a registrar el vehículo, informando el acusado Carlos que en la parte de atrás del hueco del armazón del asiendo del copiloto se encontraba escondido un paquete.

3.-Los agentes policiales encontraron en dicha ubicación el paquete que, tras una punción, se determinó que contenía una sustancia provisionalmente identificada -conforme a una prueba de Narcotest- como cocaína.

El Instructor de las actuaciones Inspector Jefe del citado Grupo policial, con número de identificación NUM003 , se hizo cargo del paquete y quien, depositándola inicialmente en la caja fuerte de seguridad de la unidad policial, en fecha 15 de enero de 2016 dio orden para su traslado al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que llevó a efecto el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 .

El paquete fue recibido en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses el mismo día 15 de enero de 2016, Instituto que analizó e identificó la sustancia contenida en el paquete como 976 gramos de cocaína con una pureza de 65,5%.

El acusado transportaba desde Valencia esta sustancia estupefaciente a fin de difundirla entre terceras personas, teniendo un valor en el mercado ilícito de 32.575,15 euros.

4.-Asimismo al acusado Carlos , en el momento de la detención, le fueron intervenidos un total de 255 euros, dos teléfonos móviles, uno marca Samsung de color blanco, con IMEI NUM005 , y otro de la misma marca y color con IMEI NUM006 .

Dichos teléfonos eran utilizados para facilitar el transporte de la sustancia estupefaciente. El dinero lo poseía el acusado al objeto de utilizarlo para el pago de los gastos derivados del viaje.

Segundo.-El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, habiendo informado la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación que no es titular de permiso de residencia y se encuentra en situación irregular en España..

Tercero.-El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 3 de diciembre de 2015, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero.1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368.1 del Código Penal , por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Al acusado, tal como él mismo reconoció en el acto del juicio oral, y por declaraciones de los funcionarios de Policía Nacional actuantes, fue detenido a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-TJX donde se encontró escondido un paquete que, analizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, contenía una sustancia se identificó como 976 gramos de cocaína con una pureza de 65,5%.

No apreciamos se haya quebrantado la cadena de custodia tal como es denunciado por la defensa del acusado.

El Abogado del acusado invoca el contenido de la diligencia del funcionario de gestión procesal obrante al folio 116, y precisamente el contenido de la diligencia evidencia la posible confusión, ya que precisamente el funcionario judicial explica que se puso en contacto con el Laboratorio de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo, donde le indicaron que tal paquete no había tenido entrada en ese laboratorio, pero orientando que por el peso de la sustancia incautada debería haber sido enviada al Instituto Nacional de Toxicología.

Y parece que tenía razón tal interlocutor. Véase la copia del oficio dirigido el mismo día 5 de diciembre de 2015 desde el Juzgado de Instrucción al Laboratorio del Servicio de restricción de estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 46).

Por tal motivo el Juzgado de Instrucción libró nuevo oficio el 10 de febrero de 2016, ya al Instituto Nacional de Toxicología (folio 117) que remitió de inmediato el Dictamen, emitido el 15 de febrero de 2016, identificado con el nº NUM008 , al parecer remitido vía fax (folios 119 a 121), obrando el original en los folios 128 a 131 de los actuaciones.

Se recibió en el Juzgado de Instrucción un nuevo oficio en fecha 7 de marzo de 2016 procedente del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses indicando que 'por un error de transcripción, en el apartado de Observaciones de las muestras recibidas donde pone «La muestra 1 aparece envuelta con plástico transparente» debe figurar: «las muestras 1 y 2 se reciben juntas envueltas con plástico transparente».

Consideramos que los datos que se ofrecen en dicho Dictamen nº NUM008 no ofrece dudas en cuanto a la identificación de la sustancia contenida en el paquete que se ocupó en el vehículo conducido por el acusado. Así se desprende de su número de referencia ('S/Ref: 5812/15'), correspondiente al número de Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 28, indicándose expresamente que la muestra es 'Procedente de la Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO Grupo 43 de Madrid, con fecha 15/01/2016, nº de atestado NUM007 ...', precisamente el atestado origen del presente procedimiento.

Consta que la muestra entregada al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y analizada en el informe nº NUM008 es -por lo menos una de ellas- la depositada por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 .

Como ha sido declarado probado, consta por declaración del funcionario de Policía Nacional NUM003 , Jefe del Grupo 43 de la Brigada Central de Estupefacientes (UDYCO Central), que el paquete intervenido al acusado el día 3 de diciembre de 2015, de aproximadamente un kilogramo de peso, fue depositado en la caja fuerte de seguridad de esa Unidad policial a la que solo tiene acceso tal funcionario.

El día 15 de enero de 2016 - no el 15 de enero de 2015 como dice el documento y que luego explicaremos- el funcionario NUM003 Inspector Jefe del referido Grupo 43 entregó el paquete al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM004 para que lo presentara en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y así consta en el documento obrante en el folio 171, con la firma de sendos funcionarios policiales, y el sello de recepción del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

En el oficio remisorio que consta en el folio 170 se identifica el objeto de análisis como 'Un paquete con envoltorio de plástico transparente azulado conteniendo una sustancia blanca pulvurenta al parecer cocaína con un peso aproximado de 996 gramos... Esta sustancia fue intervenida el día 3 de diciembre de 2015 en el interior de un vehículo inspeccionado en la calle Antonio de Leiva de Madrid en el marco de las Diligencias Previas 5812/15 de los que conoce el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, procediendo a su apertura en dependencias de la UDYCO Central, sitas en el Centro policial de Canillas, lo que se refleja en las diligencias policiales número NUM007 .'

El funcionario NUM004 entregó el paquete junto con dicho oficio remisorio en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y así consta la recepción en dicho Instituto mediante el sello de entrada en el que se puede leer: «Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; Departamento de Madrid; Acta de recepción; fecha 15 de enero de 2016; Número de entrada NUM009 , Número de asunto NUM008 ».

Como ya hemos dicho, obra en los folios 128 a 131 el original del Dictamen identificado con el nº NUM008 de fecha 15 de febrero de 2016.

Según consta en dicho dictamen se describen dos muestras recibidas:

Muestra nº M 16-00459-01descrita como 'paquete plástico color azul', con una sustancia color blanco, con un peso neto de 976 gramos, y una segunda

Muestra nº M 16-00459-02, descrita como una bolsa de plástico transparente, con una sustancia de color blanco, con una peso de 3,941 gramos...

La primera muestra resultó, tras el análisis, se identificó como 976 gramos de cocaína con una pureza de 65,5%.

La segunda muestra, 3,941 gramos de cocaína con una pureza de 65,65%.

En el apartado 'Observaciones' se indicaba: 'Según el oficio de la Policía la muestra fue intervenida en el interior de un vehículo inspeccionado en la calle Antonio de Leiva de Madrid... La muestra 1 se recibe envuelta con plástico transparente... Fecha de recepción de las muestras en el centro: día 15 de enero de 2016'.

Como ya se ha dicho el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses remitió un segundo Informe al Juzgado de Instrucción en fecha 7 de marzo de 2016 indicando que 'por un error de transcripción, en el apartado de Observaciones de las muestras recibidas donde pone «La muestra 1 aparece envuelta con plástico transparente» debe figurar: «las muestras 1 y 2 se reciben juntas envueltas con plástico transparente».

A requerimiento del Ministerio Fiscal, el Inspector Jefe del Grupo 43 de la Brigada Central de Estupefacientes (UDYCO) informó en fecha 3 de marzo de 2016 que la sustancia intervenida en el vehículo conducido por don Carlos ... fue entregada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sito la calle José Echegaray de Las Rozas el día 15 de enero de 2016 por el funcionario del Cuerpo de Policía número NUM004 , lo que se plasma en el oficio que se adjunta... en el que se pudo observar la cadena de custodia realizada, así como el sello del Instituto Nacional de Toxicología con fecha 15 de enero de 2016 y el número de asunto, NUM008 , estampado a la entrega del paquete... Se debe señalar que por un error del instructor policial la fecha que figura en la cabecera del oficio mencionados es 15 de enero de 2015, donde de debería rezar 15 enero de 2016, pero tanto el número del registro policial del documento como el sello del Instituto de Toxicología se indica la fecha correcta... En dicho oficio se refleja que lo entregado por la su análisis en relación con las Diligencias Previas 5812/2015 es un paquete conteniendo una sustancia blanca purulenta, con un peso aproximado de 996 gramos, por lo que se desconoce el origen del paquete de 3,941 gramos reflejado en el informe que V.I. recibió y sobre el que se pide aclaración, no pudiendo aportar dato alguno...'.

Tal como se aclara en el oficio por el Inspector Jefe del Grupo 43 de la Brigada Central de Estupefacientes (UDYCO) -lo hace también en el acto del juicio oral- el hecho de que en el oficio remisorio figure la fecha de15 de enero de 2015, es un error material, por imposible en tanto la detención del acusado y la ocupación del paquete se data de diciembre de 2015, siendo un error perfectamente habitual y comprensible ante el cambio de año y los lógicos hábitos de mencionar la fecha del año recién terminado sin acostumbrase a la cifra del nuevo año.

La fecha del sello de recepción en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses es inequívoco.

Y con independencia que ni la Profesora del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que declaró en el acto del juicio oral ni el Inspector jefe del Grupo 43 de la Brigada Central de Estupefacientes (UDYCO) puedan dar explicación a la segunda de las muestras referidas en el dictamen nº NUM008 , consideramos y concluimos el Tribunal que no existe duda que la muestra 1 es el paquete que se intervino en el interior del vehículo conducido por el acusado el día 3 de diciembre de 2016, sin que existan datos que nos hagan cuestionar ningún error en la cadena de custodia, identificación y resultado del análisis del contenido del paquete: 976 gramos de cocaína con una pureza de 65,5%.

Se podría dar una explicación razonable a la existencia de las dos muestras pensando que el paquete (cuyas fotografías obran en los folios 17 a 20), después de su punción para análisis mediante Narcotest (folio 20) se guardó en el interior de una bolsa de plástico en donde pudo desprenderse -debido a la punción- los 3,941 gramos procedentes del paquete principal (muestra 1) que determinara la identificación como Muestra 2 'bolsa plástico trasparente'.

No obstante esta explicación resulta irrelevante, ya que el Ministerio Fiscal solo formula acusación por la muestra 1, de los 976 gramos analizados e identificados por el Instituto Nacional de Toxicología de cocaína con una pureza de 65,5%, muestra sobre la que no tenemos duda en cuando a la identidad, cadena de custodia y resultado del análisis.

Se deduce que el acusado trasportaba dicha sustancia estupefaciente para su difusión a terceras personas, sin que haya dado otra explicación lícita.

4.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Segundo.Autoría:

De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Carlos , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero.-Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-No apreciamos concurra la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades;

2.1.-En relación a la atenuante de confesión la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia nº 823/2013, de 5 de noviembre (Francisco Monterde Ferrer) dice:

«Ha señalado nuestra Jurisprudencia (Cfr STS 29-9-2010, nº 837/2010 ) que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación.

También hemos indicado (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23- XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) que se viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridadesla comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzcaantes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía,se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

El fundamento de la atenuante de confesión -nos recuerda la STS de 26-3-2013 núm. 278/2013 -, hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien,al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Quien renuncia a su derecho constitucional a no declararse culpable ha de ser recompensado, en la medida en que se despoja del estatuto jurídico que nuestro sistema procesal dispensa a todo imputado. Es lógico, por tanto, que se imponga un requisito de carácter cronológico, con el fin de que la asunción de la autoría se produzca en un momento en el que todavía puede reportar sus beneficiosos efectos. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia de ese requisito no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal».

2.2.-Consideramos que no existe una confesión del acusado.

La defensa la acusado en el acto del juicio oral niega los hechos y solicita la absolución de Carlos .

La invocada atenuante resulta incongruente ya que la defensa plantea como principal de sus conclusiones definitivas la no acreditación del delito contra la salud pública objeto de acusación y ello a pesar de las expresas manifestaciones del acusado en su interrogatorio.

Pero, además, consideramos que no existe tal confesión, ya que sin perjuicio de que el acusado en el momento de la detención, cuando estaban registrando el vehículo, les refirió donde se encontraba el paquete, no consta declarara y confesara los hechos ante la Policía -antes de saber que el procedimiento judicial se dirige contra él- pues el acusado no prestó declaración -asistido de Abogado- en sede policial.

Si se cuestiona la validez probatoria de las declaraciones espontáneas autoinculpatorias de los detenidos ante los agentes policiales precisamente porque no está presente el preceptivo Abogado defensor, la posible confesión de los hechos solo podría tener relevancia -con la importancia que supone semejante confesión- si la confesión se lleva a cabo por el detenido en presencia del Abogado defensor. Y en nuestro caso, Carlos , renunció a declarar en sede policial (folio 15): 'que haciendo uso de los derechos que le asisten como detenido, manifiesta su voluntad de NO declarar en estas dependencias y declarar ante la autoridad judicial competente'. Así consta lo manifestó el entonces detenido Carlos en presencia de su Abogado colegiado nº 68.683.

Si luego en el Juzgado de Instrucción Carlos manifestó que portaba un kilo de cocaína, ya se produce tal manifestación en una fase judicial en la que el procedimiento se dirige por el Magistrado instructor contra él en calidad de imputado o investigado, momento por lo tanto excluido de la posible aplicación de la atenuante.

3.-Tampoco apreciamos concurra la atenuante del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal por ser el acusado consumidor de sustancia estupefaciente.

No puede admitirse.

No negamos que don Carlos tenga problemas de consumo de sustancias estupefacientes, pero el simple consumo -como se plantea por la propia defensa- no se configura como la atenuante alegada del artículo 21.2ª del Código Penal .

El artículo 21,2ª del Código Penal dice:

«Son circunstancias atenuantes:

2ª) La deactuarel culpablea causade sugrave adiccióna las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior».

Por lo tanto el simple consumo de sustancias estupefacientes, incluso abusivo, incluso en el interior del centro penitenciario de Albolote, no supone la drogadicción del acusado, ni que esa adicción sea grave, y menos que cometiera el delito a causa de su -no alegada- adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Según informes del SAJIAD y de la Clínica médico forense documentados y obrantes en el Rollo de las actuaciones -y no propuestos adecuadamente por la defensa como prueba pericial de carácter personal a desarrollar en el actor juicio oral-, simplemente se pone de manifiesto un consumo repetido de cannabis y cocaína, lo que en también consta de alguna forma objetivada por el resultado del análisis del detección de tóxicos en cabello del Instituto Nacional de Toxicología, pero en ningún momento se afirma la posible drogadicción del acusado.

El propio acusado niega haber cometido el delito a causa de la drogadicción, y si reconoce el transporte del paquete, no lo justifica en su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, sino en unas supuestas amenazas y por temor a sufrir algún daño en su persona o a su familia. Nunca el acusado manifiesta haber actuado -el transporte del paquete- por sus problemas de drogadicción ni por su consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal que se acredite -carga de la prueba que corresponde a quien alega la circunstancias- precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', constando solamente el consumo, no la grave adicción, ni que ésta fuera el motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice:

«Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

Es más, el dato de que se le interviniera una importante cantidad de cocaína (casi 5.000 gramos de cocaína) y un importante instrumental para preparar y cortar la sustancia estupefaciente, excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo. Por todo lo cual, es claro que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.»

4.-Tampoco concurre la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.3ª por miedo insuperable.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las circunstancias eximentes y atenuantes deben ser acreditadas con la misma firmeza que los hechos objeto de condena.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'en orden a la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, la jurisprudencia (vid., entre otras, SS 21 septiembre y 16 diciembre 1988 y 24 diciembre 1992 ) exige los siguientes requisitos: a) la situación capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de sus facultades de autodeterminación; b) que el miedo haya sido producido o provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves, actuales y capaces de generar aquel estado de perturbación; c) la imposibilidad de superar ese miedo, o, lo que es lo mismo, la imposibilidad psíquica de dominarlo y actuar conforme a Derecho; y, d) la representación en el sujeto, como única vía apta de salida, de la realización reactiva de un mal menor al anunciado' ( Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1996 ).

Conforme a los anteriores requisitos legales y jurisprudenciales, entendemos que no se han acreditado la concurrencia de la eximente ni la atenuante analógica de miedo insuperable tal como se ha alegado, ya que consideramos que las posibles datos que pudieran configurar el temor del acusado solamente se basa en las unas declaraciones imprecisas e inconcretas del mismo, sin que se hayan aportado a las actuaciones ningún dato fáctico mínimamente objetivo que confirmé la realidad de las amenazas referidas.

La simple muerte u homicidio de un familiar dos días antes en Colombia, no pone y no acreditada la extorsión que afirma el acusado venía sufriendo personalmente y que determinó la comisión del hecho delictivo. En ningún momento del proceso el acusado ha tenido a bien identificar a la persona que supuestamente le encomendó -bajo amenazas- el encargo de trasportar el paquete desde Valencia, o desde Elche, a Madrid. No aporta el nombre o datos mínimos ni de la persona que le entrega o coloca el paquete en el vehículo, ni una concreta y eficaz identificación de la persona que debía recibirla. Y ello a pesar de que afirma el acusado recibía llamadas continuas de estas personas en el teléfono móvil, y de hecho cuando fue detenido se le intervinieron dos teléfonos móviles, sin que la defensa del acusado durante la fase de instrucción y tampoco como prueba a desarrollar en el acto del juicio oral, haya querido demostrarlo mediante una simple exhibición de la relación de llamadas guardadas automáticamente en el teléfono, al objeto así poder acreditar la realidad de las llamadas, su frecuencia o momentos temporales de las mismas, que podrían confirmar su tesis autoexculpatoria, sin perjuicio de las posibilidades de investigación de tales partícipes 'extorsionadores' a través de los números de teléfono.

Nunca la defensa del acusado ha aportado datos para la identificación de los supuestos 'extorsionadores', ni reclamado diligencias de investigación o de prueba que permita identificar a las personas que alude.

Consideramos por lo tanto que tales afirmaciones resultan increíbles y obedecen a una simple estrategia de defensa que no se aprecian veraces y, por tanto, no acreditadas, lo que debe dar lugar a la desestimación de la circunstancia atenuante alegada.

5.-Por lo tanto, en el delito contra la salud pública cometido por don Carlos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación el artículo 66.1.6ª del Código Penal :

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

Dentro de la pena tipo previsto en el artículo 368.1 del Código Penal para el delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (prisión de 3 a 6 años), imponemos al acusado la pena de cinco años a la vista de la gravedad de los hechos, pues el acusado trasportaba una cantidad de sustancia estupefaciente que se aproxima a la considerada jurisprudencialmente como de notoria importancia y que hubiera determinado la pena superior en grado.

6.-Consecuentemente la pena de multa se impone en el duplo del valor en venta de la sustancia estupefaciente en el mercado ilícito.

Conforme al artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de esta multa el acusado estará sometido a responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados

7.-Tal como reclama el Ministerio Fiscal a don Carlos ,en su condición de extranjero no residente legalmente en España y en aplicación del artículo 89.2 , 3 y 5 del Código Penal cuando hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional, se sustituirá la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años,

Quinto.-Comiso:

Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Como ya hemos dicho consideramos que el dinero intervenido al acusado era utilizado para el pago de los gastos del viaje en el que se transportó la sustancia estupefaciente, por lo que consideramos era instrumento utilizado para la comisión del delito, al igual que los teléfonos móviles incautados, utilizados para facilitar la comisión del delito.

Sexto.-Costas

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Carlos como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dePRISIÓNduranteCINCO AÑOS,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena deMULTAde65.150 euros(con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados).

A don Carlos , en su condición de extranjero no residente legalmente en España y en aplicación del artículo 89.5 del Código Penal cuando hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o concedida la libertad condicional, se SUSTITUIRÁ la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante DIEZ AÑOS.

Se decreta el comiso del dinero y de los teléfonos móviles incautados.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-