Sentencia Penal Nº 515/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 861/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0101730
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 861/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 395/2016
Apelante: D./Dña. Victoria
Procurador D./Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO
Letrado D./Dña. MATILDE IZQUIERDO ORCAJO
Apelado: D./Dña. Samuel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ
Letrado D./Dña. ROCIO COVARRUBIAS SALAZAR
SENTENCIA Nº 515/2017
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Ilmos. Sres. Magistrados de Sala
Da CARMEN COMPAIRED PLO
Da. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)
Da CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
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En Madrid a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio oral 395/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid y seguido por un delito
de abandono de familia. Han sido partes en esta alzada: como apelante, Da Victoria , representada por la
Procuradora Doña Begoña López Cerezo; como apelados, D. Samuel , representado por el Procurador Don
José Ángel Donaire Gómez y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 13 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ABSUELVE a Samuel del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.'.

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El 22 de junio de 2010, en el procedimiento de divorcio contencioso, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Guadalajara y registrado con el número 190/2010, se dictó sentencia por la que se estableció la obligación del acusado Samuel , mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales computables, de abonar a Victoria la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos por los dos hijos comunes, menores de edad.

Arcadio , menor de edad, hijo primogénito de Samuel y Victoria , ha estado viviendo con su padre desde el mes de enero de 2014 hasta finales de 2016, período durante el cual el acusado se ha hecho cargo de todas las necesidades económicas del menor.

El acusado, pese a conocer la obligación impuesta por la resolución judicial, no ha hecho efectivos los pagos desde el mes de enero de 2014 hasta marzo de 2015.

No ha resultado acreditado que el acusado tuviera capacidad económica para hacer frente al abono de las obligaciones derivadas de la sentencia de divorcio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de D. Samuel , se presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se admiten los hechos declarados probados de la sentencia impugnada en cuanto se oponen a los siguientes: El 22 de junio de 2010, en el procedimiento de divorcio contencioso, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Guadalajara y registrado con el número 190/2010, se dictó sentencia por la que se estableció la obligación del acusado Samuel , mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales computables, de abonar a Victoria la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de alimentos por los dos hijos comunes, menores de edad.

El acusado, pese a conocer la obligación impuesta por la resolución judicial, no ha hecho efectivo pago alguno de las pensiones y cargas que se le impusieran, desde el mes de enero de 2014 hasta la fecha de juicio, 6 marzo de 2016, pese a desempeñar actividad laboral por cuenta ajena, en una empresa de la que percibía un sueldo mensual.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que se somete a la consideración de este Tribunal se reprocha a la sentencia absolutoria del acusado por delito de desobediencia en su modalidad de impago de pensiones, el error en la valoración de la prueba practicada, concluyendo de ésta la apelante que, además de haber quedado acreditado el impago de las cantidades que le fueran señaladas al acusado en sentencia firme, quedó igualmente justificado, por su propio reconocimiento, que había estado trabajando durante el período en que dejó de pagar, sin ingresar cantidad alguna en concepto de alimentos, y sin haber instado además, procedimiento alguno de modificación de medidas.

Así planteada la apelación, la lectura de la sentencia absolutoria dictada en la instancia impone en primer lugar, recordar la imposibilidad de revisar la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, que hoy constituye -al menos, formalmente- el motivo esgrimido en la apelación que se resuelve, siempre que por la índole de aquéllas, sea exigible la inmediación y la contradicción.

No obstante ello, tal regla constitucional no resulta aplicable cuando -como también sucede en la sentencia apelada- la discrepancia sea estrictamente jurídica, y cuando la condena de apelación no altere el sustrato fáctico de la sentencia de primera instancia, o aun alterándolo, deduzca la condena del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación, o por lo ilógico de las inferencias de la recurrida. En este sentido, la STC 18-05-2009 afirmó que ' no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas -incluso- de carácter personal, implica una valoración directa de tales pruebas, sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él .' Y desde esta perspectiva, sí puede este Tribunal de apelación revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo para revocar la sentencia apelada, sin que resulte necesario oír nuevamente a quien emitió declaraciones personales en el plenario, o repetir las pruebas de juicio porque, lo que la Sala no comparte, es el proceso deductivo empleado, a partir de los hechos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia, basándose la revisión que ahora se efectúa, en reglas de experiencia, no dependientes de la inmediación ( STC 272/2005 ), y deduciendo de lo actuado, los elementos que conforman la conducta típica del delito denunciado.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en la resolución recurrida se absuelve al acusado tras declarar en los HECHOS PROBADOS, que ' el acusado, pese a conocer la obligación impuesta por la resolución judicial, no ha hecho efectivos los pagos desde el mes de enero de 2014 a marzo de 2015 ...- y añade- No ha resultado acreditado que el acusado tuviera capacidad económica para hacer el abono de las obligaciones derivadas de la sentencia de divorcio ' Pues bien, siguiendo el discurso de la sentencia se discrepa en primer lugar, y desde un punto de vista meramente formal, de la imputación al Mº Fiscal de la determinante ausencia de prueba de la capacidad económica del acusado.

Según se contrasta en la causa -y así lo recoge la apelada- dicho Mº Público sí interesó como diligencia complementaria, al folio 137, la unión de la 'averiguación patrimonial, con informe de vida laboral' del denunciado, sin que fuera cumplimentado efectivamente en los autos, porque el Instructor, desatendiendo lo interesado, no practicó ninguna de las dos diligencias y sobreseyó la causa. Sobreseimiento que revocó otra Sala de esta Ilma. Audiencia, dando lugar a la posterior celebración de juicio.

Si además se contrasta, que dicho juicio oral se abrió a instancia exclusiva de la acusación particular, formulando el Mº Fiscal escrito de conclusiones absolutorias elevadas a definitivas en el plenario, difícilmente cabe exigir al Mº Público prueba alguna en sentido acusatorio, y más aún ' por la vía del Punto Neutro judicial ' , a la que solo el Juzgado hubiera tenido acceso.

En segundo lugar, y desde un punto de vista estrictamente jurídico, porque desacertada resulta la exigencia del Juzgador a dicha acusación de la prueba de la capacidad económica del denunciado, inaplicando las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo desde las SSTS 185/2001, de 13 febrero y 576/2001, de 3 abril , conforme a las que ' no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión, no existe, que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación, y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo '.



TERCERO.- Frente a la sentencia absolutoria, y en relación a la falta de capacidad económica del acusado para el abono de sus obligaciones familiares, no solo aprecia la Sala una evidente falta de motivación que podría haber dado lugar incluso a su nulidad , si se hubiera solicitado expresamente por la apelante, sino que discrepa el Tribunal de las conclusiones a las que llega el Juzgador, endebles en sí mismas, e ineficaces al oponerlas a simples máximas de experiencia. Así, deduce la sentencia la falta de capacidad económica del acusado, de que, tanto éste, como el testigo-hijo menor de ambos implicados, habían declarado que ' el reducido sueldo de unos 450/500 euros mensuales, no le estaba siendo pagado con regularidad desde meses atrás '.

Pues bien como se ha apuntado fluye de forma natural, la inferencia de que, el hecho de percibir un sueldo por trabajar en el seno de una empresa, justifica la actividad laboral desempeñada por el acusado, por cuenta ajena, en una determinada jornada horaria que precisó el propio acusado, y de forma continuada, pues en ningún momento se opuso que durante el periodo de impago se hubiera interrumpido dicho trabajo.

La imprecisión de cuales fueran sus percepciones solo deben imputarse al acusado.

Su obvia capacidad económica se deduce además, del hecho - que la sentencia considera acreditado- de que uno de los dos hijos comunes de la denunciante y el acusado, había vivido temporalmente con éste, hasta meses antes del plenario, haciéndose cargo el acusado de ' todas las necesidades alimenticias en el sentido amplio que confiere el Código Civil ', y aduciendo además -como asevera la sentencia - que había entregado a la denunciante, ' en alguna ocasión... pequeñas cantidades, como diez euros '.

Lo expuesto justifica no solo un deliberado incumplimiento de los términos de la sentencia en cuanto al pago de los alimentos y del resto de las cargas fijadas por la resolución civil, y respecto de la atribución a la madre de la guardia y custodia del menor.



TERCERO .- Debió de rechazar la sentencia, la eficacia del argumento opuesto por la defensa - que, nótese, no desecha el Juzgador - de que existió un acuerdo verbal con la progenitora, sobre alguna suerte de 'compensación de gastos ' en relación a la convivencia del menor con el padre...Extremo, por otra parte, rotundamente negado por la denunciante.

Y ello, en primer lugar porque resulta jurídicamente imposible.

Es sabido que, a pesar de que sea la madre, la que debe percibir las pensiones de alimentos de los hijos, especialmente cuando son menores de edad, los auténticos beneficiarios de las mismas son éstos.

Cualquier supuesta compensación, por tanto, podría haberse hecho valer entre ambos litigantes,y respecto de otro tipo de cargas, como las existentes...pero nunca, en relación a las pensiones alimenticias de los hijos -que son objeto de protección penal- y a las que por tanto, debía aquél, haber hecho frente, vinculado por tal obligación en el ámbito del procedimiento de familia.

En segundo lugar, porque desde un punto de vista probatorio, resulta contrario a la lógica considerar justificado que los litigantes hubieran acordado que los alimentos de los hijos se compensaran -lo que, como decimos, niega rotundamente la apelante- y que sin embargo, no hubieran 'acordado' compromiso alguno de pago, en relación a otras - muchas- ' cargas' económicas que la misma sentencia civil impuso al acusado; a saber, ' el 50% de préstamos hipotecarios existentes; préstamos personales; deudas con Hacienda, Seguridad Social, con Tráfico etc .' cuyo impago en montante que superaba con creces, el de las pensiones alimenticias adeudadas, provocó, incluso -según la denuncia- embargos contra la denunciante derivados de la conducta del acusado, y a los que se refirió en su declaración judicial la perjudicada . Cargas, a las que por cierto, ya se había referido esta Ilma. Audiencia al revocar un primer intento de sobreseimiento - folio 169- apuntando cómo tal contribución al 50% de las cargas debía quedar englobada en el impago... sin que ello haya tenido reflejo alguno en la sentencia de instancia.



CUARTO .- Por último, y habida cuenta de lo expuesto hasta ahora, tampoco se sostiene la conclusión del Juzgador de que no quedó acreditado que el acusado hubiera incumplido deliberadamente las obligaciones derivadas de la sentencia.

El acusado percibió, durante el periodo de impago denunciado, determinados ingresos económicos que pudieron servir para sufragar en alguna medida su obligación reseñada en la sentencia civil ; y solo cabe colegir que por su exclusiva y prolongada voluntad, de forma unilateral, incumplió su obligación como hizo también dejación de su derecho a instar la modificación de los efectos económicos judicialmente dispuestos en la sentencia de divorcio, manteniéndose en dicho impago que prolongó además, hasta la fecha misma de celebración de juicio, en marzo de 2017. Al acusado incumbía la acreditación de los hechos impedientes de la obligación de alimentar a sus hijos, como le correspondía justificar cualquiera causa de exclusión de su culpabilidad, cuya existencia no consta.

En virtud de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación. Y revocando la sentencia de instancia, debe condenarse al acusado, Samuel como autor de un delito del art. 227 Cp . por a la pena interesada por la acusación particular a la que la Sala queda vinculada, petición que solicita la pena de prisión.

Aun cuando obra al folio 19 de la causa, la hoja histórico- penal del denunciado -fechada en 12-03-2015- en la que aparecen dos condenas anteriores por el mismo delito de abandono de familia, por respectivos hechos ocurridos en 2.010 y en 2.011, y en virtud de sentencias firmes del año 2013...los antecedentes penales no han sido puestos de manifiesto por la acusación a efectos de la solicitud de la pena a imponer.

No obstante ello, si va a tenerse en cuenta tal documental, no impugnada por ninguna parte, para determinar la pena a imponer en el presente supuesto.

Y a la vista de que las respectivas penas impuestas en las dos condenas anteriores, fue la de multa, cabe colegir que la imposición de dicha pena no ha resultado eficaz en aras a la finalidad disuasoria de la conducta en la que ha incurrido el acusado hasta la fecha misma del presente juicio. Por lo que se considera procedente la imposición de la pena de prisión solicitada, si bien fijada en seis meses de duración.

QUINT O.- En cuanto a la responsabilidad civil, procede estimar la indemnización solicitada en juicio, cuyo importe debe quedar fijado en la fase de ejecución de la presente resolución, según lo solicitado por la acusación particular; que incluirá la cantidad impagada en el periodo comprendido desde enero de 2014 y la celebración del juicio oral, en fecha de 6 de marzo de 2017.



SEXTO .- Las costas procesales deben imponerse al condenado, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da Victoria contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , que REVOCAMOS .

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Samuel como autor de un delito de abandono de familia, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a que indemnice a la denunciante Da Victoria en las cantidades impagadas que se señalen en la fase de ejecución de la presente resolución, comprendidas durante el periodo comprendido desde enero de 2014, hasta la celebración del juicio oral, en fecha de 6 de marzo de 2017.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firma La presente sentencia es firme. Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.