Sentencia Penal Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 8/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2019

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1966/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BADALONA

Acusado: Bartolomé

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA

Ilmo. José Grau Gassó Ilma. Gemma Garcés Sesé

Ilmo. Adrià Rodés Mateu

Barcelona, a veintinueve de julio del dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 8/2019, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1966&2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, seguida por un delito de societario de administración desleal o, alternativamente, por un delito de administración desleal de los arts. 252 y 250.1.6 del CP, contra el acusado Bartolomé, con DNI nº NUM000, nacido en día NUM001 del año 1953, domiciliado en Badalona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jordi Perea Suñer y defendido por el Letrado D. José Sánchez Siruela, y contra las entidades Construcciones Promociones Badasol SL, representada por el Procurador D. Mario Molina Alberni y el Letrado D. Enrique Mera Rodríguez Romell y contra Grupo Inversor Stotz SL, representado por la Procuradora Dña. Elena Movilla Blanco y defendido por el Letrado D. Rafael Mendoza Navas, en concepto de responsables civiles directos; en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL, representados por el Procurador D. Angel Montero Brusell y defendidos por el Letrado D. Javier Selva Prieto, en la condición de acusaciones particulares. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en la que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado y de las entidades declaradas responsables civiles. Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 17 de junio con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden de la Letrada de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.- La representación procesal de Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito societario de administración desleal del art. 295 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de administración desleal de los arts. 252 y 250.1.6 del CP (vigente en el momento de ocurrir los hechos), estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Bartolomé, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de dos años, tres meses y un día de prisión por el delito societario o, alternativamente la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de treinta euros por el delito de administración desleal, así como el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo, solicitó que se condenara a Bartolomé a indemnizar a Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL en la suma de ciento veintiocho mil cuarenta y tres euros, declarando la responsabilidad directa de las entidades Construcciones Promociones Badasol SL y Grupo Inversor Stotz SL.

En el trámite de informe el Letrado de Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL admitió que el titular del patrimonio defraudado no eran sus defendidos, sino la sociedad Badafutur SL, solicitando que se condenara al acusado a indemnizar a dicha entidad en la suma reclamada, aunque siguió reclamando la suma de ciento veintiocho mil cuarenta y tres euros (50% del desvío de fondos según se hace constar en el escrito de conclusiones definitivas aportado en el acto del juicio) y no la suma total que estimaba defraudada.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal solicitó la absolución del acusado Bartolomé.

CUARTO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Las defensas de las entidades Construcciones Promociones Badasol SL y Grupo Inversor Stotz SL también solicitaron que se dictara una sentencia absolutoria.

Se declara probado que Bartolomé y Ezequias crearon la mercantil Badafutur SL como instrumento a través del cual llevar a cabo de forma conjunta una promoción inmobiliaria en la CALLE000 nº NUM002 y NUM003 de Badalona.

Badafutur SL fue constituida por los dos socios mencionados que aportaron el capital social por mitades a través de las sociedades Grupo Inversor Stotz SL, de la que era socio y administrador único Bartolomé, y Rotllana Inversiones SL de la que también era socio y administrador único Ezequias; acordando que la administración sería mancomunada en las personas de los administradores de Grupo Inversor Stotz SL y Rotllana Inversiones SL.

Por razones no suficientemente aclaradas los administradores mancomunados de Badafutur SL abonaron gastos realizados por la entidad Construcciones Promociones Badasol SL (de la que era socio único el acusado Bartolomé, siendo el administrador de la misma) en otra obra realizada en la misma CALLE000 de Badalona por importe de doscientos seis mil ochenta y seis euros, deuda a favor de Badafutur SL que la entidad Construcciones Promociones Badasol SL tiene reconocida expresamente en su propia contabilidad.

Bartolomé, sin tener en cuenta que la administración de Badafutur SL era mancomunada, enajenó en documento privado y sobre plano una de las viviendas de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Badalona, recibiendo la suma de cincuenta y tres mil quinientos euros, sin que dicha suma dineraria conste reflejada en la contabilidad de Badafutur SL., ni su destino a la promoción inmobiliaria que dicha entidad estaba realizando

La causa se inició en el año 2011 habiendo transcurrido mas de siete años hasta su enjuiciamiento, sin que se aprecie una especial complejidad que permitiera justificar dicha dilación.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas.- Antes de entrar a valorar la prueba practicada en el acto del juicio es necesario poner de relieve que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación alguna contra el acusado Bartolomé y que la defensa de Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, retiró la acusación por los delitos de falsedad documental y estafa, lo que nos obliga a analizar si la acusación formulada lo es en ejercicio de la acción popular o, por el contrario, ostenta la cualidad de acusación particular, cualidad que es la que se le ha venido reconociendo, sin ningún género de controversia, hasta el momento en que el Presidente del Tribunal hizo ver a su defensa letrada (al realizar el informe final) lo anómalo que resultaba que reclamara una indemnización a favor suyo y no a favor de la sociedad titular del patrimonio presuntamente defraudado.

La cuestión que estamos analizando aparece estrechamente vinculada a la relación que existe entre el delito societario de administración desleal (actualmente derogado y que venía tipificado en el art. 295 del Código Penal) y el nuevo delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal.

Efectivamente, el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 hace mención a la reforma de dicho tipo penal cuando afirma que el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado.

La reforma aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo, de forma constante y reiterada, que las conductas descritas en el art. 295 del Código Penal ahora derogado han quedado subsumidas en el nuevo delito de administración desleal, destacando que este último precepto -el nuevo art. 252 del CP- tiene una configuración más amplia que el delito societario de administración desleal. Así, a título de ejemplo, la STS nº 29/2018 vuelve a recordar que en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras.

Sin embargo, a pesar de dichos pronunciamientos, creemos que existen algunas diferencias notables entre el delito societario de administración desleal y el nuevo delito tipificado en el art. 252 del Código Penal, en especial por lo que se refiere a quien puede ser calificado como sujeto pasivo de uno y otro delito. En este sentido Luis Pedro, haciéndose eco de algunas aportaciones doctrinales, afirma que el ámbito de sujetos pasivos es mas reducido en el delito de administración desleal, que solo protege al titular del patrimonio administrado, que en el derogado delito societario, que protegía a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o del capital administrado.

Esta delimitación del sujeto pasivo tiene una especial relevancia en el ámbito del derecho de las sociedades mercantiles. Como dice el autor antes mencionado, si bien en un sentido económico, los socios son los titulares últimos del patrimonio social, jurídicamente el único titular del patrimonio administrado es la sociedad. Los socios no pueden constituirse en sujetos pasivos del nuevo delito de administración desleal, pues el administrador no administra sus bienes, sino el patrimonio social.

Ahora bien, si los socios no pueden ser considerados sujetos pasivos del nuevo delito de administración desleal, tendremos que convenir que tampoco estarán legitimados para personarse en el proceso penal correspondiente ejerciendo de acusación particular. Según los arts. 109 y 109 bis y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo los ofendidos por el delito y las víctimas del mismo están legitimadas para ejercer la acción penal como acusación particular, siendo necesario poner de relieve que el concepto de víctima viene referido exclusivamente a las personas físicas(no jurídicas) que hayan sufrido como consecuencia del delito un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio.

En todo caso, resulta pertinente recordar que el art. 2 de la Ley 4/2015 del estatuto de la víctima distingue claramente entre la víctima del delito y las terceras personas que pueden haber resultado perjudicadas por el mismo, distinción que puede trasladarse sin dificultad a supuestos como el presente, en el que resulta correcto distinguir entre la persona jurídica ofendida por el delito (en tanto que titular del patrimonio administrado por el acusado) y las terceras personas que de forma mas o menos indirecta (caso de los socios de la sociedad titular del patrimonio administrado por el acusado) pueden verse perjudicadas por el hecho delictivo.

Llegados a este punto, resulta ineludible llegar a la conclusión de que Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL carece de legitimación en el presente procedimiento para ejercer la acción penal como acusación particular, toda vez que esta personado en la causa en tanto que socio de la entidad Bodafutur SL, única titular del patrimonio administrado mancomunadamente por el acusado ( Bartolomé) y su acusador ( Ezequias).

No dudamos que los acusadores pueden ser considerados terceros perjudicados como consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en ningún caso pueden ostentar la cualidad de ofendidos, ni la de ser sujetos pasivos del delito de administración desleal por el que se esta tramitando esta causa. Precisamente por esta razón, el Letrado de la acusación al emitir su informe, dando respuesta a la información requerida por el Presidente del Tribunal, dijo que se condenara al acusado al pago a la entidad Badafutur SL (y no a Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL) de la suma reclamada.

En su calidad de perjudicados quizá podían haberse personado en la causa como actores civiles (ver art. 110 de la Lecr.) o haber ejercitado la acción popular, pero lo cierto es que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver la STS nº 288/2018) al no haberse ejercitado la acción penal ni por el Ministerio Fiscal, ni por quien estaba legitimado para ejercer la acusación particular, en ningún caso cabía la posibilidad de dictar sentencia condenando al acusado como posible autor de un delito de administración desleal.

En la Sentencia que acabamos de citar la Sala Segunda del Tribunal Supremo vuelve a decir que cuando el Ministerio Fiscal y el defensor del patrimonio -privado o público- menoscabado por el delito interesan el sobreseimiento de la causa, el Juez debe acordarlo. Así lo impone el art. 782.1 de la LECrim , en congruente mandato con la cobertura constitucional de la acción popular -que admite limitaciones legales a su ejercicio- y con el actual estado del proceso penal, entre cuyos fines no se encuentra la simple persecución de un hecho que ni el Fiscal ni la acusación particular consideran delictivo. El daño o la puesta en peligro de un bien jurídico -sin adentrarnos en los matices funcionalistas que esta afirmación sugiere- está en la base de todo hecho susceptible de dar lugar a la incoación de un proceso penal. Y así ha quedado expuesto en nuestra jurisprudencia.

En un sentido muy similar, la STS 8/2010 llegó a la misma conclusión cuando afirmó que ' la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 782 es la siguiente: en el procedimiento abreviado no es admisible la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular han interesado el sobreseimiento de la causa, ( STS 1045/2007 ), doctrina que se complementa al añadir que en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral ( STS 54/2008 ).

Es verdad que en el presente caso la persona jurídica ofendida por el delito no se personó en la causa y, por tanto, tampoco solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, razón por la que, desde un punto de vista estrictamente formal, no se cumpliría las condiciones o requisitos exigidos por el art. 782 de la Lecr. para poder denegar la apertura del juicio oral, pero lo cierto es que dicha circunstancias no ha sido un impedimento para que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en un supuesto muy parecido al presente, haya entendido que no podía dictarse una sentencia condenatoria fundada exclusivamente en la acusación formulada por la acusación popular.

Es lo que ocurrió en el caso analizado por la STS nº 288/2018, en el que la acusación particular desistió de ejercer la acusación durante la fase de instrucción y, por tanto, en el trámite previsto en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue únicamente el Ministerio Fiscal el que solicitó el sobreseimiento de las actuaciones. A estos efectos vale la pena reproducir el último apartado del primer fundamento jurídico de dicha sentencia en el que se afirma lo siguiente: Es, por tanto, a la vista del contenido del art 782.1 de la LECrim , interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 1045/2007, 17 de diciembre , 54/2008, 8 de abril y 8/2010, 20 de enero ), como ha de ser interpretada la decisión de la Audiencia Provincial de Zaragoza de acordar la apertura del juicio oral sólo a instancia de la acusación popular ejercida por la Asociación de Ambulancias del País Vasco. Como hemos apuntado supra, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento provisional de la causa incoada por un delito de estafa contra los ahora recurrentes y la acusación particular ejercida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, después de una activa participación en el proceso había desistido del ejercicio de la acusación particular. En este contexto, pues, la posibilidad de apertura del juicio oral para el enjuiciamiento de un delito de estafa respecto del que ni el Fiscal ni la acusación particular habían interesado su castigo, vulneró la literalidad del art. 782.1 de la LECrim y se apartó del entendimiento jurisprudencial de su mandato.

Ninguna objeción puede formular esta Sala a la apertura del juicio oral para el enjuiciamiento de un delito de falsedad, en los términos en los que fue también promovida la acusación por la Asociación de Ambulancias del País Vasco. Como ya hemos expresado en los fundamentos jurídicos precedentes, el delito de falsedad protege bienes jurídicos colectivos, metaindividuales, difusos, cuya defensa no puede ser monopolizada ni por el Ministerio Fiscal ni por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo y la consiguiente absolución de ambos recurrentes, que fueron declarados inocentes del delito de falsedad y condenados por un delito de estafa respecto del que, en ningún caso, debió haber sido abierto el juicio oral. La estimación del motivo hace innecesario el examen del resto de las alegaciones.

Por todo lo expuesto, resulta procedente absolver al acusado Bartolomé del delito de administración desleal por el que venía siendo acusado, absolución que necesariamente comporta la absolución por el delito societario de administración desleal, toda vez que el mismo fue derogado por la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015.

SEGUNDO. Valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.- Aunque hemos llegado a la conclusión de que es procedente la absolución del acusado por los motivos expuestos en el fundamento jurídico anterior, creemos que ello no excluye que nos pronunciemos sobre los hechos que han resultado probados como consecuencia de la prueba practicada en el acto del juicio, declaración que resulta necesaria, incluso imprescindible, para evitar una posible nulidad del acto del juicio en el caso de que pudiera prosperar un eventual recurso en el que se entendiera que los Ezequias y la entidad Rollanta Inversiones SL han venido ejercitando la acción penal a lo largo de toda la tramitación de la causa como acusación particular y no ejercitando la acción popular.

Los hechos declarados probados no han sido objeto de controversia (propiamente dicha) entre las partes. Tanto la acusación como la defensa están de acuerdo en que Badafutur SL se constituyó para la promoción de un edificio de viviendas que se pretendía construir en la CALLE000 nº NUM004 de Badalona. Ambos están de acuerdo en que se dividieron el capital social al 50% y en que asumieron el cargo de administradores de la sociedad, constituyendo una administración mancomunada, lo que tiene una especial trascendencia, toda vez que (salvo por lo que se refiere al documento privado de compraventa suscrito con María Inmaculada y Aureliano) la totalidad de los actos de disposición patrimonial realizados por la entidad Badafutur SL se efectuaron, al parecer, con el consentimiento conjunto de ambos administradores.

También ha quedado acreditado mediante la prueba pericial practicada en el acto del juicio que en la contabilidad de la entidad Construcciones Promociones Badasol SL (entidad de la que el acusado resulta ser socio único) aparece la existencia de una deuda contraída por dicha entidad frente a Badafutur SL por un importe de unos doscientos mil euros.

Finalmente, tampoco ha sido objeto de discusión la existencia del contrato privado de compraventa de una vivienda sobre plano suscrita entre el acusado (actuando en nombre de Badafutur SL) y María Inmaculada y Aureliano, así como la recepción por parte del acusado de cincuenta y tres mil quinientos euros que no consta que fueran ingresados en las cuentas de Badafutur SL, ni que fueran destinadas a la promoción inmobiliaria que dicha entidad estaba realizando.

Por el contrario, no ha quedado suficientemente acreditado que Ezequias, dada la confianza ciega que tenía en el acusado, hubiera renunciado al ejercicio efectivo de la administración mancomunada de la sociedad mercantil Badafutur SL y hubiera llegado a firmar en blanco diversos documentos como cheques y pagarés. Si ello hubiera sido cierto, le hubiera bastado al Sr. Ezequias con haber instituido una administración solidaria y no mancomunada de la sociedad. El hecho de haber establecido una administración mancomunada (acordada precisamente a instancias de su asesor Gustavo, tal y como dicho testigo manifestó en el acto del juicio) demuestra claramente que existía una cierta desconfianza entre ambos socios y que se quiso que no pudiera actuar uno solo sin el consentimiento del otro, siendo necesario poner de relieve que la testigo Sandra -empleada de la entidad bancaria que financió la promoción inmobiliaria- manifestó que ante La Caixa de Girona ambos administradores estaban al tanto y eran conocedores de la gestión de la promoción inmobiliaria.

Como es sabido, con este sistema de administración se consigue precisamente que los dos socios tengan no solo presencia en el órgano de administración, sino además un control continuado de la actuación de éste, por cuanto para cualquier acto que se pretenda realizar en nombre de la sociedad deberán estar de acuerdo los dos administradores; o lo que es lo mismo, sin contar con la voluntad de uno de los administradores la sociedad no puede actuar en el ámbito propio de la gestión. De esta manera, el socio que se reserva uno de los puestos de administrador mancomunado para sí o para una persona de su plena confianza, obtiene la seguridad de tener bajo su control en todo momento la gestión de la empresa social.

Una vez valorada la prueba practicada nos tenemos que reiterar en que, por las razones expuestas en el primer fundamento jurídico, es procedente absolver al acusado Bartolomé de los delitos por los que ha venido siendo acusado.

TERCERO. Costas Procesales.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes del Código Penal es proceder declarar de oficio las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Bartolomé, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.