Sentencia Penal Nº 516/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 160/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar. P.Abreviado nº 190/09

Rollo de Apelación nº 160/10-G

SENTENCIA Nº 516

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a siete de septiembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 190/09 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, seguido por delito contra la salud pública, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Florentino y D. Narciso , representados, respectivamente, por los Procuradores Dª Esther Portulas Comalat y D. Lluis Pons Ribot, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2010 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 190/09 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia únicamente en el particular relativo a la descripción de la detención del acusado Florentino el día 25 de agosto de 2008 en la localidad granadina de Artafe, así como en el de la descripción del hecho consistente en que el acusado Narciso arrojó a un contenedor sito en la confluencia de las calles Doctor Folch y Torrés con Anselm Clavé de Palafoll una mochila que contenía 11.746 gramos de hachis con una riqueza total en delta 9 hidrocannabinol de 6'57 +- 0'20%, aceptándose también los tres últimos párrafos de dicho relato fáctico, no habiendo quedado acreditado por el contrario que dicho estupefaciente se encontrase en el domicilio del Sr Florentino del que lo habría cogido el Sr Narciso , ni que éste se hubiese concertado con el primero para destinar a la venta o intercambio el hachis que fue finalmente intervenido.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnada la sentencia de instancia por ambos acusados, el recurso interpuesto por D. Florentino se asienta en la existencia de error en la apreciación de la prueba por el órgano judicial "a quo" ya que, en contra del criterio de dicha Juzgadora, la misma no autorizaba a imputarle la autoría de los hechos que motivaron su condena en el citado pronunciamiento como autor del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del C. Penal , postulando a la luz de ello la revocación del veredicto condenatorio y su sustitución por otro de signo absolutorio.

SEGUNDO.- El apelante D. Florentino cuestiona la existencia de prueba que autorizase a afirmar que en su domicilio poseía 11.746 gramos de hachis con una riqueza total de delta 9 tetrahidrocannabinol de 6'57 +- 0'20%, con la finalidad de destinar tal sustancia a su distribución a tercero. Pues bien, el análisis de los autos pone de relieve que tal extremo contó con el refrendo probatorio de la declaración del coimputado D. Narciso , persona que vino a sostener en juicio que a raíz de habérsele comunicado por las fuerzas de seguridad que el Sr Florentino había sido detenido en la provincia de Granada por razón de unos hechos sucedidos días antes, aviso que se produjo como consecuencia de que dicha persona pidió que se comunicase tal detención al Sr Narciso , éste se personó algunas horas después en el domicilio de Florentino sito en la localidad de Malgrat de Mar del que cogió la bolsa con las tabletas de hachis y la arrojó a un contenedor ubicado en la confluencia de las calles Doctor Folch y Torres con Anselm Clavé de Palafoll, lo que puso ulteriormente en conocimiento de la policía una vez ésta le interrogó sobre si había estado en la vivienda del Sr Florentino , pudiendo así constatar la misma la realidad de la presencia del estupefaciente en el citado lugar, procediendo a su aprehensión, exponiendo el Sr Narciso que hizo lo reseñado para evitar que en casa de su amigo, de la que tenía llaves, pudiera haber algo que le perjudicase.

La Sala de lo Penal del T.S. en sentencia nº 1032/2009, de 26 de octubre , Recurso casación nº 296/2009, a la hora de recordar la doctrina por la que se ha de regir la adecuada valoración del testimonio prestado por quienes son coimputados, dijo, recordando lo que ya se había dicho en resoluciones precedentes como las SSTS de 14 de octubre de 2008 y 14 de mayo de 2009 que "en relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......

La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos, (b) externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.....

La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada. Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........

En la Sentencia de 31 de marzo de 2009, también tuvimos ocasión de recordar que la STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 ).

La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado. (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007 ).

Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, rec. 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" (Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia).

Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo."

Y esta doctrina ha sido reiterada en la mas reciente Sentencia de este Tribunal n' 148/2008 en la que tras reiterar la doctrina anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la declaración -tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna- no tienen relevancia como factores externos de corroboración, añadiendo que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado declarante obtuvo un trato penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código penal , merced a su activa colaboración en la identificación de las demás personas que, junto con él, habrían participado en el delito contra la salud pública objeto de la causa.

Proyectando ello al caso de autos ha de indicarse que en el mismo no se contó con prueba alguna externa a la propia declaración de Narciso que incriminase igualmente al coacusado Florentino y que, por consiguiente, corroborase la participación delictiva que a este último atribuyó el primero. Si se examina la sentencia de instancia se comprueba que en ella la Juzgadora centro el elemento corroborador externo en el hallazgo de la mochila con el hachis, aludiendo igualmente a la coherencia de la declaración del Sr Narciso , persona que mantenía una relación de amistad con el Sr Florentino , así como a que la declaración de éste fue genérica y poco convincente.

Pues bien, nulo razonamiento exigirá la afirmación de que el hecho de que la declaración de un acusado sea a los ojos del juzgador genérica o poco convincente, en absoluto integrará ello elemento probatorio incriminador para el mismo. De lo que el acusado Florentino dijo, no cabe inferir que el hachis se hallaba en su domicilio, extremo que por otro lado negó rotundamente el mismo. Por lo que a la coherencia de la declaración del Sr Narciso se refiere, así como a la relación de amistad existente entre ambos acusados, tampoco cabrá concluir que tales extremos integren prueba incriminatoria para el Sr Florentino de carácter externo o ajeno a la declaración del Sr Narciso . Se trataría de aspectos que afectarían a la propia credibilidad objetiva de la declaración de dicho Sr Narciso (quien por cierto no siempre sostuvo la imputación contra el Sr Florentino ya que en una declaración en fase de instrucción negó que el hachis saliera del domicilio del mismo) y que --como ha quedado dicho-- carecerían de relevancia como factores de corroboración externos a la propia declaración del coimputado según reiterada doctrina constitucional. De lo razonado por la Juzgadora de instancia restaría el hecho del hallazgo de la mochila con el hachis, hallazgo que ciertamente se produjo en el lugar donde el Sr Narciso manifestó haberse desprendido de ella. Una vez más ha de indicarse que ello no entrañará prueba incriminatoria para el coacusado Sr Florentino . El citado hecho no pasaría de acreditar que como indicó el Sr Narciso , éste arrojó el estupefaciente en el lugar donde indicó, lo que, en consecuencia, no dejará de constituir un elemento corroborador de la credibilidad de su testimonio, más no una prueba incriminatoria para el acusado Sr Florentino ajena a la propia declaración del coacusado Sr Narciso .

Aun cuando a ningún otro extremo aludió la Juzgadora "a quo" para tratar de justificar que medió prueba de cargo contra el acusado Sr Florentino ajena a la declaración incriminatoria para el mismo hecha por el Sr Narciso , este Tribunal ha de hacerse eco de que el primero admitió que el segundo disponía de una llave de su vivienda. Ahora bien, dicho dato es, a juicio del tribunal, un dato neutro en sí mismo que por sí no integrará prueba acreditativa de que el hachis finalmente hallado en un contenedor de la localidad de Palafoll fue conducido hasta allá por el Sr Narciso tras sacarlo del domicilio del Sr Florentino sito en la localidad de Malgrat de Mar.

En función de todo lo razonado habrá de concluirse que por creible que resulte la versión que ofreció el Sr Narciso , su declaración fue la única prueba que incriminó al coacusado Sr Florentino , resultando por consiguiente insuficiente para sustentar una condena del mismo.

TERCERO.- La sentencia de instancia fue igualmente recurrida por el coacusado D. Narciso , quien sustentó su recurso igualmente en una denunciada valoración errónea de la prueba por la Juzgadora, con la consiguiente vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando la absolución de dicho acusado ya que no podía afirmarse que el Sr Narciso se hubiese concertado con el coacusado Florentino para destinar la tráfico ilícito el hachis que se encontraba en el domicilio del último y que sacó de él el primero arrojándolo a un contenedor.

Debe coincidirse con el recurrente en que la prueba practicada no autoriza a afirmar el citado concierto. Por todo razonamiento en apoyo del mismo aludió la Juzgadora a la llamada telefónica que se efectuó al Sr Narciso a petición del otro acusado para comunicarle que estaba detenido, así como al hecho de que el primero fuese al domicilio del Sr Florentino , del que tenía las llaves, y tirase la mochila que contenía el hachis. Ya ha quedado dicho que no ha mediado prueba acreditativa de que el hachis fuese sacado del domicilio del Sr Florentino pero es que, aun cuando así lo hubiera sido, la propia conducta del Sr Narciso resulta absolutamente inconciliable con un concierto por parte del mismo con el coacusado Sr Florentino o con cualquier otra persona para traficar con el hachis. Escapa a la más elemental lógica que quien poseyese con fines de distribución a terceros cantidad tan relevante como la de 11.746 gramos de hachis con un porcentaje de THC de 6'57 +- 0'20%, se desprendiese de tal sustancia arrojándola a un contenedor cuando ni siquiera estaba siendo objeto de una investigación policial, no quedando ahí la absoluta incoherencia del comportamiento del Sr Narciso si se valora desde la óptica de un traficante de estupefacientes ya que dicha persona comunicó a la policía que había arrojado el reseñado estupefaciente a un contenedor ubicado en un determinado punto de la localidad de Palafoll cuando los agentes policiales no tenían ni el menor indicio de la existencia del hachis y de la actuación que desarrolló el Sr Narciso . Lo absurdo de ello dispensa de mayores razonamientos.

El Tribunal entiende que lo que cabe imputar al Sr Narciso es que, por las razones que fueran y que desde luego no han quedado probadas, el mismo arrojó a un contenedor una mochila que contenía diversas tabletas de hachis propiedad de otra persona, actuación que no permite reputarle autor del delito ya que con ello ni ejecutó acto alguno de tráfico, ni promovió, favoreció o facilitó el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ni las poseyó con tales fines.

Cabría sostener que el acusado Sr Narciso , conociendo que otra persona poseía con fines de tráfico ilícito la ya reseñada cantidad de hachis, conducta integradora de delito contra la salud pública, sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, una vez ya consumada la infracción penal intervino a posteriori ocultando los efectos del delito quizá para impedir su descubrimiento, lo que podría integrar la figura delictiva del encubrimiento prevista y penada en el art 451.2º del C. Penal . Ahora bien, como no se acusó por tal figura delictiva, hoy autónoma en el C. Penal, no podría condenarse por ella al no ser homogénea con el delito contra la salud pública por el que fue acusado. Éste se ubica en el Capítulo de los "delitos contra la salud pública", en tanto el encubrimiento lo hace en el de los "delitos contra la administración de justicia".

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Lluis Pons Ribot, en representación de D. Narciso y por la Procuradora Dª Esther Portulas Comalat, en representación de D. Florentino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar en los autos de P. Abreviado nº 190/09, debemos revocar y revocamos la misma, y debemos absolver y absolvemos a dichos apelantes del delito contra la salud pública por el que fueron acusados, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.