Sentencia Penal Nº 516/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 29/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

ROLLO DE P.A. Nº 29/2010

D. PREVIAS: 1740/2009

J. INSTRUCCIÓN: Barcelona 33

ACUSADO: Esteban

SENTENCIA Núm.

Iltmos Sres:

D. Eduardo Navarro Blasco.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Bibiana Segura Cros.

En la Ciudad de Barcelona a 31 de Mayo de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial los presentes autos de juicio oral nº 29/10, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Esteban , nacido en Gambia, el día 1-01-1983 , hijo de Brkama y de Faton , indocumentado , representado por el procurador Sr. Cucala y defendido por el letrado Sra Argudo , siendo parte acusadora el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa dimana de Diligencias PREVIAS nº 1740/09 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 30 de Mayo del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

SEGUNDO . - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368, primer inciso del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago y costas, según el art. 123 C.P . Se interesa el comiso de la droga y dinero intervenido al que se le dará el destino legalmente previsto en el al 374 CP.

TERCERO .- El letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido y, en caso de condena, que se aprecie la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2º C.P .

Hechos

UNICO .- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y como tal se declara que el acusado, Esteban , mayor de edad , sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, en situación de libertad por esta causa, sobre las 16:30 horas del día 9 de abril de del 2.009 ,hallándose en la C/ Hospital de esta ciudad, contactó con Lucio y, tras una breve conversación, recibió del mismo un billete de 10 euros, procediendo el acusado a hacer una señal a un tercero que no ha podido ser identificado, el cual se aproximó al Sr. Lucio y le hizo entrega de una bolita.

Tras los correspondientes análisis toxicológicos de la sustancia intervenida en la bolita, la misma resultó ser heroína, teniendo un peso neto total de 0,065 gramos, con una riqueza del 19,09% +_0,82% , no constando el precio de tal sustancia en el mercado ilícito.

El acusado , además de los 10 euros procedentes de la venta de tal sustancia, portaba en su poder 20 euros más, de los cuales no queda acreditado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes ni de ninguna otra actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C.P .

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, la venta de sustancia estupefaciente por el acusado a cambio de precio ha quedado acreditada por: la declaración del agente Mosso NUM000 , quien describe en el juicio oral el intercambio por él observado tal y como ha quedado expuesto en el relato de hechos probados y que avisó a sus compañeros de patrulla para que procedieran a la identificación del comprador- labor efectuada por el agente NUM001 - comprador que entregó la bolita al agente manifestándole que la acababa de comprar y a la detención del acusado- labor efectuada por los agentes nº NUM002 y NUM003 -

La sustancia intervenida y que pretendía vender el acusado, convenientemente analizada por el Laboratorio oficial, ha resultado ser heroína

sustancia incluida en el Convenio de Viena, lista I , y que arrojó un peso neto total de 0,065 gramos con un 18,27% de riqueza ( porque el margen de error se descuenta de la base en beneficio del reo); lo que supone un 0,011 de heroína pura; todo ello según prueba pericial documentada obrante a los folios 42,43,49 y 50.

Sin embargo, a pesar de la escasa entidad de la sustancia intervenida, no es aplicable el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la cocaína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Es decir, la sustancia intervenida sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

SEGUNDO .- Por las razones ya expuestas , el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin que resulte de apreciación la atenuante de grave adicción prevista en el art. 21.2º C.P . y solicitada por la defensa.

Ello es así porque ninguna prueba se ha practicado en este juicio, al no haberla propuesto la defensa quien tenía la carga de acreditarlo al ser quien lo alega, tendente a acreditar la posible toxicomanía del acusado, toxicomanía que no puede deducirse del parte de asistencia cuando fue detenido ( folio 14) ni del examen que le hizo el forense en el Juzgado de Guardia ( folio 26) puesto que , en los dos casos, la toxicomanía la refiere el acusado pero no constan datos objetivos que lo corroboren.

CUARTO .- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio a la que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP y la incautación de los 10 euros intervenidos y producto de la venta de la heroína que se aplicará al pago de la responsabilidades pecuniarias del acusado.

Respecto de los otros 20 euros que portaba el acusado y que también fueron incautados por los agentes, procede su devolución al acusado dado que no ha quedado acreditado que procedan de la venta de sustancia estupefaciente.

QUINTO .- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución , dada la escasa cantidad de heroína intervenida, el hecho de que se trata de venta al menudeo y las circunstancias personales del acusado, el cual carece de antecedentes penales y no tiene autorización para residir en España, lo cual dificulta su acceso a un trabajo legal, considera esta Sala la procedencia de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2ª del art. 368 C.P . y estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado, imponer al mismo la pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 10 euros ( valor de la sustancia intervenida) con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

SEXTO .- Procede imponer las costas al acusado ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 10 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, todo ello con expresa imposición de costas al responsable penal.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio y aplíquense los 10 euros intervenidos al acusado al pago de sus responsabilidades pecuniarias.

Procédase a la devolución de los 20 euros incautados al acusado y que no guardan relación con el hecho objeto de enjuiciamiento.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.