Sentencia Penal Nº 516/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 31/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 1 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 213/2008.-

ROLLO DE SALA Núm. 31/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 516-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez

Dª. Maravillas Bárrales León .

Dª. Mª Marta Cortes Martínez .

En la ciudad de Granada, a veintidós de Septiembre de dos mil once.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 213 de 2.008, Rollo de Sala nº 31/2010 por delito de apropiación indebida y otro delito de daños, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro la acusada Silvia , nacida el 06 de Enero de 1.967, con DNI n º NUM000 , de estado divorciada, de profesión profesora de universidad, natural de Granada y vecina de Granada, C/ GLORIETA000 núm. NUM001 - NUM002 , hija de Daniel y de Mª Carmen; con instrucción; sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Victoria Espadas Ledesma y defendida por el Letrado Sr. Antonio José García Cabrera y como acusación particular; Alexis , representado por el Procurador Sr. Manuel Evangelista Izquierdo y defendido por el Letrado Sr. Gonzalo Manzano Enríquez de Luna, actuando como Ponente la Magistrada Doña Mª Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Doña. Silvia había estado casada con D. Alexis , habiéndose dictado en el Procedimiento de Divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Granada, Auto de fecha 21 de Febrero de 2007 sobre Medidas Provisionales que devino firme, en el cual, entre otros extremos, se acordaba conceder a Silvia , por seis meses el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM003 - NUM005 . NUM004 . Granada, transcurrido dicho termino, debería abandonar la vivienda, dejando el uso y disfrute al que había sido su cónyuge, Don Alexis , dueño privativo de la misma, previa retirada por Silvia de sus enseres personales.

Transcurrido el plazo de seis meses acordado por el Juzgado de Instancia núm. Diez de Granada, no procediendo Silvia al desalojo del que había sido domicilio familiar, D. Alexis interpuso demanda de Ejecución, dictándose por dicho Juzgado de Instancia núm. Diez de Granada en el Procedimiento de Ejecución 754/2007, Auto despachando ejecución en fecha 30 de Octubre de 2007, ordenando el lanzamiento de Silvia , señalándose para su practica el día 7 de Febrero de 2.008, a las 11Ž00 horas.

Personada la comisión judicial en el domicilio se procedió a realizar Diligencia de Lanzamiento en la que consta que la vivienda se hallaba completamente vacía, presentando importantes desperfectos, habiéndose procedido al cerramiento mediante obra del piso superior del duplex, constando en la citada Diligencia de Lanzamiento realizada por dicho Juzgado que "... en el salón falta todo: Puertas, escalera de madera, todos los muebles a medida que había, cuadros, mesa, tv, lámparas todo un baño y se ha cerrado con obra el acceso, (al piso superior, pues se trata de un duplex)". "No hay ninguna puerta en el piso, en la cocina puerta de entrada, otra de la despensa, una vidriera, puerta y ventana del lavadero. Faltan todos los muebles y electrodomésticos de la cocina. En un dormitorio faltan puerta, ventana y puertas de armario empotrado, los muebles del dormitorio. En el pasillo faltan estanterías (unas 30 baldas) de madera maciza talladas", habiendo quitado en el piso superior del domicilio, la mampara del baño y una reja que da a un patio.

Hechos estos resultado de la acción consciente y deliberada de Silvia en represalia por el inminente lanzamiento del que fue hasta entonces domicilio familiar, apropiándose del mobiliario existente, descrito en el Informe Pericial Judicial de fecha 05 de Marzo de 2009 consistente en: 6 unidades suministro y colocación de puerta de paso ciega, 17 unidades suministro y colocación de puerta de armario de dos hojas, 25 Basares barnizados en madera de haya, 5 Pilastras barnizadas en haya, 1 suministro y colocación de mampara de baño, 3 suministro y montaje de carpintería de aluminio en dormitorio lacado color bronce, 1 Suministro y colocación de Escalera Metálica y barandilla, 1 recubrimiento en madera de estructura de escalera y escalones metálicos, 1 encimera cocina, 1 suministro y colocación de electrodomésticos de cocina; vitrocerámica, horno, lavavajillas, congelador, frigorífico, microondas, lavadora y secadora, 1 suministro y colocación muebles de cocina, 1 Televisor LCD marca Sony, 1 rinconera y mesa cocina, 1 Bargueño policromado del S. XVII, 1 comedor de haya compuesto de mesa y seis sillas, 1 reloj de péndulo de pie de haya, 1 mueble perchero de pared de nogal, 1 mesa de nogal de alas, 1 espejo de baño del S. XIX, 2 sillas reclinables de haya, suministro y colocación de artículos decorativos tales como cuadros, lámparas, espejos, 2 suministro y colocación de muebles de dormitorio tales como cama, escritorio, silla, mesita de noche y lamparita de noche y cuyo valor ascienda a la cuantía de treinta mil cuatrocientos veintiocho euros //30.428Ž00 €// y causando daños en el citado inmueble consistentes en reparación de la carpintería de aluminio en lavadero lacado en blanco, soldar arpillas en reja de terraza, reparación de reja y persiana, demolición de tabique existente para acceso al piso superior dúplex y pintura plástica, cuyo coste de reparación asciende a la cuantía de dos mil cien euros //2.100Ž00 €//-"

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de: A) un delito de daños previsto y penado en el articulo 263 del CP y B) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 y 249 del CP , considerando penalmente responsable a la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenada a las siguientes penas; A) Por el delito de daños, a la pena de Multa de nueve meses, con una cuota diaria de 9Ž00 € y responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el Articulo 53 del Código Penal , en caso de impago, B) Por el delito de apropiación indebida interesa la imposición de una pena de doce meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Costas, interesando que la acusada indemnice, en concepto de Responsabilidad Civil, por los desperfectos causados a Alexis , en la cuantía de 2.100Ž00 € y en la cuantía de 29.428Ž00 euros por los objetos de los cuales se apropio, devengando dichas cantidades el interés previsto en el Articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

TERCERO.- Que la acusación particular calificó los hechos procésales en sus conclusiones definitivas como constitutivos de los siguientes delitos: A) un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con los Artículos 249, 250.1.1, 250.1.6 y 250.2, todos ellos del Código Penal y B) un delito de daños previsto y penado en el articulo 263 del CP . Considera penalmente responsable en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicita sea condenada a las penas siguientes: Cuatro años de prisión y multa de doce meses, calculada a razón de nueve euros por día por el primer delito y doce meses de multa con cuota diaria de 9Ž00 euros por el segundo delito, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e imposición de las costas procésales, y que indemnice a Alexis en la cuantía de 21.780Ž85 euros por los daños causados en la vivienda y 47.129Ž00 euros por el mobiliario objeto de apropiación, cantidades que deberán ser incrementadas con los intereses devengados de conformidad con el Art. 576 de la L.E Civil .-

CUARTO.- La defensa de la acusada intereso su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

Fundamentos

PRIMERO.- Examinados los autos con atención y cuidado y presenciada la prueba en la vista oral, esta Sala, tras valoración conjunta de toda la prueba practicada, entiende que los hechos narrados son constitutivos de un delito apropiación indebida incardinado en los artículos 249 y 252 del Código Penal y otro delito de daños previsto y penado en el Articulo 263 del Código Penal , respondiendo de los mismos en concepto de autora, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , la acusada Silvia , sin que concurran en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debemos comenzar recordando respecto del delito de apropiación indebida que partiendo de los propios términos utilizados por el articulo 252 del Código Penal en que se encuentra previsto, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, deben distinguir, como relaciona la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su Sala 2ª, de fecha 23-12-2009, nº 1332/2009, Rec. 495/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, cuatro elementos en el delito de apropiación indebida y que conforme enumera la citada Sentencia son:

1º. Haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Constituye así el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

C) Tal recepción de activo patrimonial ha de tener su causa en un título.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver ese activo patrimonial. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó. Y así la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como recoge la citada Sentencia de fecha 23-12-2009, nº 1332/2009, Rec. 495/2009 . PTE: Delgado García, Joaquín, ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el Art. 252 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

2º. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

El artículo 252 del Código Penal , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase o "negaren haberlos recibido". La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero .

3º. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 252 hace al 248 del Código Penal ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (Art. 623.4º ). El valor de lo defraudado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica del Art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4º. Ha de concurrir el dolo consistente en obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción, -"animus rem sibi habendi" -, que como señalada la reiterada sentencia, supra indicada, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

Por su parte, respecto del delito de Daños, el Articulo 263 del Código Penal castiga al que causare daños en propiedad ajena, no comprendidos en otros títulos de este código, cuando tales daños excedan de la cuantía de 400Ž00 euros. Respecto del tipo subjetivo, puede concluirse con la STS de 19 de Junio de 1995 que no es preciso para que exista el delito de daños el elemento subjetivo del injusto típico consistente en una específica intención de dañar, bastando con la existencia de un dolo genérico.

Por último, debemos recordar que la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.-

SEGUNDO.- Dicho todo lo anterior, en el caso presente nos encontramos con que la acusada, Silvia , en fecha 21 de Febrero de 2007 estaba autorizada a usar y disfrutar la vivienda que hasta entonces había sido el domicilio familiar en virtud de resolución judicial dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada, debiendo - finalizado dicho plazo de seis meses-, abandonar dicho domicilio a favor del que hasta entonces había sido su esposo, Dº Alexis , al ser este dueño privativo del que hasta entonces fue domicilio familiar, hechos estos que fueron admitidos por la propia acusada quien reconoció y así consta grabado en los medios audiovisuales de la sala de vistas de esta Audiencia Provincial, a preguntas del Ministerio Fiscal, sobre si se le autorizó a la acusada, tras la adopción de Medidas Provisionales en el seno del Proceso de Divorcio seguido ante el Juzgado de Instancia núm. Diez de Granada, a vivir en el domicilio sito en C/ CALLE000 núm. NUM003 . Bis - NUM004 durante el plazo de seis meses manifiesta que sí y que igualmente sí hizo uso durante ese tiempo de dicho domicilio (Minutos 11:27 a 11:51 CD), hechos estos que reconocidos por la propia acusada, no fueron discutidos por ninguna de las partes y que además resultan refrendados con la documental obrante en las actuaciones a los Folios numero 3 a 5 consistente en auto de fecha 30 de Octubre de 2007 dictado por el Juzgado de Instancia núm. Diez de Granada por el cual, tras transcurrir el plazo de seis meses sin que la acusada abandonase el domicilio, interpuesta demanda de ejecución forzosa de las medidas acordadas por dicho Juzgado en auto de fecha 21-02-2007 e iniciando Procedimiento de Ejecución Forzosa 754/2007, se acuerda, citamos textualmente, "SE DESPACHA EJECUCIÓN, a instancia del Procurador, Sr. Manuel Evangelista Izquierdo en nombre y representación de Alexis , parte ejecutante, frente a Silvia , parte ejecutada; y por tanto, procede llevar a cabo el lanzamiento de la ejecutada del que fuera el domicilio conyugal de la pareja, sito en Granada; C/ CALLE000 Nº NUM003 - Bis, NUM004 . "-, obrando igualmente en las actuaciones a los Folios numero 6 y 7 de las mismas, Diligencia de Lanzamiento de fecha 07 de Febrero de 2008, en la cual se hace constar el estado en que se encuentra la vivienda que fuera el domicilio familiar a la fecha del citado lanzamiento, observándose que en la misma " Faltan todos los muebles y electrodomésticos de la cocina. En un dormitorio faltan puerta, ventana y puertas de armario empotrado, los muebles del dormitorio. En el pasillo faltan estanterías ( unas 30 baldas) de madera maciza talladas, columnas de madera tallada...... En el baño falta de puerta, el espejo.

Otro dormitorio: faltan puertas, armario empotrado, las ventanas, camas, mesa ordenador, cuadros, lámparas ..." . En el mismo sentido se hace constar en Diligencia de Lanzamiento que "El piso está totalmente vacío de lámparas, puertas, ventanas y cosas de valor.-"

Resulta así acreditada la existencia del primero de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, cual es, la existencia de titulo por el cual la acusada, Doña Silvia , es autorizada a usar y disfrutar del que había sido el domicilio familiar durante el plazo de seis meses, cumplido el cual estaba obligada a devolver dicho activo patrimonial a D. Alexis en el mismo estado en el que se le entregó.

Igualmente resulta probado que la vivienda que fue domicilio familiar a la fecha de autorización de uso y disfrute de dicha vivienda concedida a Silvia -21 de Febrero de 2007- se encontraba dotada de todas sus instalaciones, entre ellos muebles y electrodomésticos de cocina, puertas, lámparas, ventanas, decorada, equipada y entregada en estado y condiciones de idoneidad, circunstancias estas que se desprenden no solo de la prueba testifical practicada en la persona de la víctima, Don. Alexis , en el cual se aprecia por este tribunal, la objetividad necesaria para considerar valido dicho testimonio (Minutos 43:00 a 43:30.CD) sino de la declaración de la propia acusada quien reconoce a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si cuando se le autorizo a utilizar dicho domicilio en fecha 21-02-2007, el mismo tenía todas sus puertas interiores, las ventanas, la cocina y el mobiliario del cuarto de baño manifiesta que sí sin que por la acusada se aporte explicación alguna de porque a la fecha del Lanzamiento, cuando entra la comisión judicial en el citado domicilio en fecha 07-02- 2008- a las 11Ž00 horas, faltasen todo el mobiliario e instalaciones del citado domicilio, incluido puertas interiores de manera, ventana, cocina y mobiliario del cuarto de baño (Minutos 15:30 a 17:25 CD), estado en que se encuentra el domicilio familiar a la fecha del Lanzamiento que resulta refrendado por la prueba documental consistente en Diligencia de Lanzamiento obrante al Folio número 6 y 7 de las actuaciones, en la cual se hace constar el estado en que se encuentra la vivienda que fuera el domicilio familiar a la fecha del citado lanzamiento, observándose que en la misma "Faltan todos los muebles y electrodomésticos de la cocina. En un dormitorio faltan puerta, ventana y puertas de armario empotrado, los muebles del dormitorio. En el pasillo faltan estanterías (unas 30 baldas) de madera maciza talladas, columnas de madera tallada ... En el baño falta de puerta, el espejo.

Otro dormitorio: faltan puertas, armario empotrado, las ventanas, camas, mesa ordenador, cuadros, lámparas...".

Igualmente el estado de la vivienda a la fecha del lanzamiento resulta acreditado con la prueba documental obrante en autos a los Folios número 9 a 24 consistente en Acta Notarial levantada por el Notario Sr. Vicente Moreno-Torres Camy en fecha 07 de Febrero de 2008 a las 15Ž00 horas, en el cual se hace constar que "la casa esta vacía. No hay muebles, ni siquiera mobiliario de cocina ni electrodomésticos...", añadiendo "Pero además, se han llevado una serie accesorios que normalmente se entregan instalados con obra, como son puertas, puertas de armario, espejos, mamparas de baño, lejas de estantería, bombillas, apliques, vidriera, etc. En el cuarto de estar se ha tapiado con yeso en el techo el acceso a la buhardilla y la escalera que permitía su entrada. En mi presencia se abre un boquete, en el techo del cuarto de estar, que nos permite con una escalera manual, la entrada a la buhardilla en la que sí hay un dormitorio y un cuarto de baño en buen estado, si bien se ha quitado la mampara del baño y una reja que da a un patio que permite a su acceso. En el lugar de esta verja hay dos ventanas que la de dentro, abierta y con el otro tirador hacia fuera cerrado (lo que permite el acceso a ese dormitorio desde el patio con la llave correspondiente)", sin que preguntada la acusada, Silvia , por el Ministerio Público sobre la obra de tapiado y cerramiento de ese piso superior o buhardilla realizada en el citado domicilio familiar, la misma diese explicación alguna sobre la citada obra realizada en el interior del domicilio durante el tiempo en que ella disfrutaba de la misma.

Igualmente, la acusada Doña Silvia , a preguntas del letrado de la acusación particular, con exhibición de las Fotografías numeradas como 1 y 2 obrantes al Folio 82 de las actuaciones, en concreto preguntada sobre el Bargueño del S. XVII obrante a la fotografía numerada como 1 y el reloj de carrión obrante en la Fotografía numerada como 2, reconoce que dichas fotografías son de estancias del citado domicilio familiar sito en CALLE000 e igualmente reconoce haber estado en el citado domicilio dichos muebles, el Bargueño del S. XVII y el reloj de Carrión, sin que nuevamente la acusada aporte datos sobre la desaparición del citado mobiliario de la vivienda (Minuto 26:00 a 26:43 CD).

Llegados a este punto, resulta clarificadora la prueba testifical practicada en la persona del testigo, Sr. Conrado , en el cual se observo por este Tribunal una absoluta imparcialidad, contundencia, veracidad y ausencia de incredibilidad subjetiva en su declaración y en la cual este manifiesta que acompaño Don. Alexis a retirar sus enseres personales y así declara que "sobre Marzo o Abril de 2007 cuando el ya se fue de la casa pues yo estaba por aquí por Granada y me dijo que le acompañara y fui con el coche a bajar unas cosas, una maleta con sus cosas personales" , (01: 15:36 a 01: 16:40 CD) preguntado sobre el estado del domicilio a la fecha de recogida de los enseres personales de D. Alexis , manifiesta que "la casa estaba normal .. Entró en el pasillo y el salón y la casa estaba normal ...", "el salón estaba amueblado con la mesa de comedor con las sillas, un tresillo, un bargueño antiguo que además era de la familia de Alexis , de mi mujer que prácticamente estaba en el cortijo y el Alexis cuando se vendió el cortijo se lo trajo a la casa, otra mesa plegable que también estaba en el cortijo, un tresillo con una mesa baja, cuadros, esos muebles eran del padre de Alexis ...", (01:16:54 a 01: 18:07, CD), repartiendo al poco tiempo el resto de muebles, dándole a Alexis dichos muebles y otros que repartió.

Igualmente este Tribunal aprecia una absoluta contundencia, objetivad y veracidad en la prueba testifical practicada en la persona del testigo, Don. Conrado , quien narra como la acusada, Silvia , le llamó por teléfono unos días antes del Lanzamiento y en la cual el testigo relata como la acusada le manifestó en dicha conversación "que como se tenía que ir, que como el Juez decía que se tenía que ir, que para ella el Lanzamiento era una cosa indigna, que se iba a llevar todo lo que no constara en la escritura como privativo, se lo iba a llevar y que se lo llevaba" (01: 18:57 a 01:20:48. CD), testigo en el que reiteramos esta sala aprecia una rotunda veracidad y coherencia en su testimonio.

Por su parte, respecto del mobiliario de la vivienda, objeto de sustracción y los daños observados en la citada vivienda, los mismos resultan acreditados, por lo ya expuesto, no solo por la prueba documental consistente en Diligencia de Lanzamiento de fecha 07 de Febrero de 2008 obrante al Folio número 6 y 7 de las actuaciones y Acta Notarial de igual fecha obrante al Folio 9 a 24 de las actuaciones con sus correspondientes fotografías sino por la prueba testifical practicada en las personas de D. Alexis y D. Conrado quien reconoció haber visto dicho mobiliario objeto de sustracción en la vivienda cuando acompaño a D. Alexis a retirar sus enseres personales sobre Marzo o Abril de 2007, a lo que debemos aunar, en cuanto a su valoración, la prueba pericial Judicial practicada en la persona del perito Don Remigio , quien se ratifico en su Informe emitido en fecha 05 de Marzo de 2009 y en el cual se describen como Daños , los que siguen: Reparación de la carpintería de aluminio en lavadero lacado en blanco, soldar arpillas en reja de terraza, reparación de reja y persiana, demolición de tabique existente para acceso al piso superior duplex y Pintura plástica con textura lisa, color blanco acabado mate y cuya cuantificación asciende a la cuantía de 2.100Ž00 €.

Respecto del mobiliario, objeto de apropiación, el mismo asciende a la cuantía de 30.428Ž00 euros, toda vez que si bien por el perito emisor del Informe se hace una exhaustiva valoración de los bienes objeto de sustracción, el mismo rectifica dicho Informe en la vista del juicio oral al observar la existencia de un error material en el apartado relativo a Bargueño policromado del Siglo XVII de su Informe y que valora en dicho acto, a preguntas del Letrado de la acusación particular, previa exhibición de fotografía del citado mueble en la cuantía de 1.000Ž00 euros, por lo que procede estimar como cuantía a que ascienden los bienes sustraídos, la cantidad de 30.428Ž00 euros, tomando en consideración dicha prueba pericial Judicial para determinar el valor de los bienes, objeto de apropiación y de los daños producidos en la vivienda, considerando este Tribunal que dicha prueba pericial Judicial tuvo en cuenta tanto las variables procedentes para fijar el valor de los objetos dañados así como de los que fueron objeto de sustracción, considerando dicha prueba pericial judicial más ecuánime respecto de la valoración en ella efectuada.-

En síntesis debemos concluir que se configuran todos y cada uno de los elementos del tipo de la apropiación indebida y daños, toda vez que la acusada que había sido autorizada para usar y disfrutar del que hasta entonces fuera el domicilio familiar sito en CALLE000 núm. NUM003 - Bis. NUM004 de Granada por plazo de seis meses, completamente equipado con su mobiliario e instalaciones correspondientes, entre otras cocina y cuarto de baño, en perfecto estado de uso, lejos de conservar y devolver dicho domicilio que hasta entonces lo fue familiar conforme al titulo por el que se entrego, la acusada distrajo todo el mobiliario e instalaciones del que fuera el domicilio familiar, descritos y tasados en el Informe Pericial Judicial de 05 de Marzo de 2009, que damos por reproducido con la salvedad expuesta respecto de la valoración del Bargueño (Folios número 178 a 182 de las actuaciones) en la cuantía de 30.428Ž00 euros así como produjo daños en la vivienda tasados pericialmente en la cuantía de 2.100Ž00 euros durante el tiempo en que se le autorizo al uso y disfrute de dicho domicilio.

La preexistencia de los elementos sustraídos así como dañados en el hacer posesorio de la acusada quedan acreditados pues por la declaración de la propia acusada que viene a reconocer que cuando procedió en fecha 21-02-2007 a hacer uso y disfrute de dicho domicilio, el mismo se encontraba con todas las puertas interiores, ventanas, cocina, mobiliario del cuarto de baño lo que avalaría en estos concretos extremos la declaración del denunciante, siendo complementada dicha preexistencia de elementos sustraídos y dañados y de la autoría de la acusada por la prueba testifical practicada en la persona del Testigo D. Conrado , hechos estos que en la conversación telefónica mantenida con el Testigo Sr. Conrado avanzó la acusada que realizaría a la fecha del lanzamiento como así hizo.

Por su parte, la acusada que reconoció haber hecho uso y disfrute del que hasta entonces había sido domicilio familiar en virtud del Auto de Medidas Provisionales de fecha 21 de Febrero de 2007 , desde esa fecha hasta días antes del Lanzamiento que tuvo lugar el día 07-02-2008, se limitó a realizar manifestaciones exculpatorias sobre que ella era ajena a la desaparición de todo el mobiliario y daños existentes en el domicilio.-

Por último ningún valor probatorio puede conceder este Tribunal a la prueba Testifical practicada en la persona de Doña Aurelia , observando en la misma que su testimonio esta huérfano de la imparcialidad requerida en dicha prueba testifical y así la testigo si bien manifiesta conocer la vivienda se contradice, no recuerda la existencia de ciertas habitaciones si bien si recuerda con precisión que la acusada le comentase que el Bargueño era un préstamo del padre de Alexis .-

Respecto de la prueba practicada en la persona de la Testigo, Sra. Rocío , igualmente este Tribunal no puede otorgarle valor probatorio dada las imprecisiones de su testimonio y así tras manifestar que tenía noticia de que D. Alexis entraba y salía, reconoce no haber visto personalmente al Sr. Alexis y que dicha información la tenía por manifestaciones de la acusada, no pudiendo precisar si había o no televisión en el domicilio ni cuantas veces visito a Silvia ni fechas, ambigüedades que dejan huérfana de imparcialidad dicha testifical.-

En igual sentido, esta Sala no puede otorgar valor probatorio a la prueba testifical practicada en la persona de Dº Felicisimo , Médico de Cabecera, que reconoce visito la vivienda sita en la C/ CALLE000 en dos ocasiones en un periodo prolongado de tiempo.-

Se configuran por todo lo expuesto todos y cada uno de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida y de daños y así la acusada, aprovechando el titulo que temporalmente le atribuía el uso y disfrute de del que fuera domicilio familiar, sustrajo todo el mobiliario e instalaciones de dicho activo patrimonial relacionados en el Informe pericial Judicial de fecha 05 de Marzo de 2009 (Folios 178 a 182 de las actuaciones) de quien era su legitimo dueño así como produjo daños en el mismo, sustracción y daños que debidamente tasados, exceden en mucho la cuantía de los 400Ž00 euros.-

TERCERO.- Por último respecto del tipo agravado tipificado en el artículo 250.2 en relación con el Articulo 250.1.6, todos del Código Penal , no observándose por este Tribunal que la misma revista especial gravedad, atendiendo al valor de lo sustraído, supra indicado, y la situación económica de la victima tras la misma, a la vista de la documental aportada por la acusación particular en el acto del Juicio Oral consistente en declaraciones de IRPF de los años 2007 y 2008 de D. Alexis y que reflejan un rendimiento neto de 47.274Ž68 € en el ejercicio 2007 y de 31.306Ž83 € en el ejercicio 2008, y dado que la relación personal de la acusada y víctima es requisito necesario y sine qua non para la concesión del titulo en virtud del cual se desarrolla la posterior conducta de la acusada, no procede su aplicación.-

CUARTO.- Del expresado delito de apropiación indebida y de daños previsto y penado en el articulo 252 del Código Penal en relación con el articulo 249 y el Articulo 263 respectivamente, todos ellos del Código Penal , es penalmente responsable en concepto de autora, la acusada, Dª Silvia , conforme establecen los artículos 27 y el 28 del CP . En la realización de los presentes delitos no ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la acusada, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , y que en este caso en atención al valor de lo sustraído y de los daños causados debe concretarse en:

- Por el delito de apropiación indebida procede imponer a la acusada la pena de DOCE MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Por el delito de daños procede imponer a la acusada la pena de MULTA DE NUEVE MESES a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el articulo 53 del Código Penal .-

La pena de multa se fija en la cuantía de 6 euros diarios pues como se indica en la STS de 11 de julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros al no constar que la acusada se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega; como tampoco se acredita un mayor poder adquisitivo o económico que aconseje establecer una cuota superior.-

QUINTO.- Respecto a la responsabilidad civil, el Art. 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, y el Art. 116 CP señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. Así, en el presente caso, procede condenar a la acusada, Doña Silvia al pago a Dº Alexis , en calidad de perjudicado, de una indemnización en concepto de responsabilidad civil por importe de treinta y dos mil quinientos veintiocho euros // 32.528Ž00 €// desglosados en los siguientes conceptos, 2.100Ž00 euros por los daños causados y 30. 428Ž00 € por el mobiliario objeto de apropiación.-

SEXTO.- En cuanto a las costas procésales devengadas en esta instancia, a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal , procede la imposición a la acusada de las costas procésales causadas en esta alzada.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Silvia , como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , en relación con el artículo 249 del Código Penal y otro delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , a;

-DOCE MESES de prisión; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida.-

-MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de conformidad con el articulo 53 del Código Penal , por el delito de Daños.-

Igualmente debo Condenar y Condeno a Dª Silvia al pago, en concepto de responsabilidad civil, a Dº Alexis , de la cantidad de treinta y dos mil cuatrocientos veintiocho euros // 32.428Ž00 € // desglosados en los siguientes conceptos, 2.100Ž00 euros por los daños causados y 30.428Ž00 € por el mobiliario objeto de apropiación así como al pago de las costas procésales devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-