Sentencia Penal Nº 516/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1349/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S ección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934543/4732/,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024114
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1349/2014
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 252/2010
SENTENCIA NÚMERO 516
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
------------------------------------------------------------Madrid a18 de septiembre de 2014.
Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral nº 252/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares y seguido por
delito contra la Hacienda Pública siendo parte en esta alzada como apelantes Jose Carlos y Baltasar ,
representados por el Procurador Sr.Cabellos Albertos y como apelado el Ministerio Fiscal y el Abogado del
Estadoy Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 10 de abril de 2014 cuyo FALLO decretó: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Carlos Y Baltasar , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito contra la Hacienda Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de prisión Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante UN AÑO 225.000# de multa, con responsabilidad personal subsidiaria CUATRO MESES De privación de libertad 4 ) pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social durante un periodo de TRES AÑOS.

CONDENO a Jose Carlos Y Baltasar , a pagar 153.011, 57 # a la Hacienda Pública, cantidad de la que responderá subsidiariamente PROMOCIONES Y PROYECTOS HERDON, S.L., y al pago de las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Carlos y Baltasar que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 1349/2014 ; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la LE Cr . día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2014, declarándose los autos vistos para sentencia.

II- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la parte apelante en su primer motivo de recurso, la nulidad de la sentencia y del juicio oral, por vulneración del art. 24 L.E.Criminal y su repercusión en el derecho de defensa de los acusados y todo ello referido a la no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos y la inadmisión de un perito y de determinada prueba documental.

El art. 790.3 L.E. Cr . establece: 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primea instancia, de las propuestas que le dieron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputable'.

En consecuencia, la correcta actuación procesal de la parte apelante debió ser la proposición de todos esos medios de prueba que entendía indebidamente denegado, para su práctica en esta alzada y no habiéndolo hecho así, la indefensión que pudiere derivarse de la ausencia de tales pruebas solo a ella seria imputable y a su propia inactividad, por lo que no concurre causa alguna que pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida, conforme a lo dispuesto en el art. 238.3 LOPJ .



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de impugnación se articula por infracción del art. 305 C.P .

entendiendo que la prueba practicada no acredite la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal.

Con respecto al primero de ellos y tal como expone el Ministerio Público en su informe, no es susceptible de prueba directa, salvo en casos de confesión y debe inferirse de las circunstancias concurrentes y así lo efectuó en el presente caso el Juez de instancia, siendo los acusados quienes aportaron la documentación con que se confeccionaban las declaraciones fiscales y los únicos beneficiados por la posible defraudación de Hacienda, por lo que resulta contrario a las normas de la lógica que un asesor fiscal tome una decisión tan trascendente como lo es realizar unas declaraciones fraudulentas, sin el conocimiento y consentimiento del contribuyente, no pudiendo aceptarse la ignorancia pretendida, puesto que es constante la jurisprudencia que rechaza tanto el error de tipo, como el de prohibición en personas que han asumido la responsabilidad de una empresa de gran actividad, como lo era la de los acusados que, por ello, no podían ignorar el aspecto fiscal de su gestión económica, aun en menor medida cuando habían participado en otras mercantiles igualmente vendidas al Sr. Álvarez Florit.

Y por lo que respecta al elemento objetivo del tipo, tanto el Juez a quo en la sentencia de instancia, como el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, citan la doctrina asentada por la sentencia del T.C.

18/2005 de 1 de febrero , en el sentido de atribuir al obligado tributario la carga de probar los gastos cuya existencia alega, sin que ello suponga invasión de la carga de la prueba.

Basta, pues, remitirnos a la jurisdicción constitucional para desvirtuar las alegaciones del recurrente, quien pretende negar valor probatorio al informe del inspector de la Agencia Tributaria y la pericial practicada en el acto del juicio, alegando que no se tuvieron en cuanta gastos que la defensa de los acusados no probó, ni la deuda con la empresa NARVAL que tampoco se ha acreditado, siendo significativo que es la propia parte apelante quien alude a la suspensión de pagos de NARVAL como causa del impago y sin embargo, la sociedad de los acusados no consta como acreedor ni en el procedimiento de suspensión de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, ni en el concursal que se siguió en el Juzgado de lo Mercantil nº 5.

No se aprecia, por tanto, error objetivo alguno en la apreciación de las pruebas efectuadas por el Juez a quo que pueda dar lugar a la revocación de la convicción por él alcanzada, debiendo rechazarse el segundo de los motivos de recurso.



TERCERO.- Finalmente y con carácter subsidiario, se alega indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.6 de dilaciones indebidas, que se pretende como muy cualificada con rebaja en dos grados de la pena prevista para el tipo.

La STS 196/2014 de 19 de marzo , con relación a la circunstancia postulada, establece lo siguiente: En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuirle al propio inculpado. Pues bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ) Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ) Tales criterios se ven completados por el de la prescripción, en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción ( STS 288/2011 de 14 de abril y STS 416/2013 de 26 de abril ).

En aplicación de la jurisprudencia antedicha, este Tribunal estima que si bien es de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, no puede admitirse la cualificación pretendida.

Efectivamente nos hallamos en principio, ante un delito de instrucción compleja en el que no se ha invertido mas tiempo que en la de otros similares en otros órganos judiciales.

No obstante, la causa se remitió al Juzgado de lo Penal el 10 de mayo de 2010 y este no dictó resolución alguna hasta el 6 de septiembre de 2012 en que resolvió sobre la prueba y señaló el juicio oral para el 18 de junio de 2013, señalamiento que hubo de ser suspendido por causas no imputables al órgano judicial.

Estas paralizaciones configuran en si mismas unas dilaciones indebidas y extraordinarias, pero faltan otras circunstancias que permitan apreciar la cualificación, puesto que ni el tiempo de paralización fue próximo al plazo de prescripción que, en este delito, es de cinco años, ni se ha alegado, ni probado, perjuicios concretos que tales paralizaciones hubieran podido causara a los acusados.

En consecuencia, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, carente de repercusión penológica, al haberse impuesto la pena mínima prevista para el tipo, pero que eventualmente podrá ser valorada en fase de ejecución de sentencia o si se solicitara el indulto por los acusados.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Jose Carlos y Baltasar contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2014 dictada por el Juzgado Penal número 2 de los de Alcalá de Henares en Juicio Oral 252/2010 .DEBEMOS revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el único sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, manteniendo los restantes pronunciamentos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.