Sentencia Penal Nº 516/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 28/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00516/2015
-
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
213100
N.I.G.: 15030 43 2 2010 0022923
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2015 - M
Delito: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
JUZGADO DE ORIGEN: XDO DO PENAL N.3 DE A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROEDIMIENTO ABREVIADO 0000162/2012
Denunciante/querellante: Narciso , Rafael , Santos
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, RAFAEL FRANCISCO PÉREZ LIZARRITURRI ,
LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA RIO RODRIGUEZ, CAROLINA FERNANDEZ GARCÍA , PABLO
VAZQUEZ VILAR
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. LUIS BARRIENTOS MONGE
D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO
En A Coruña, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal nº 28/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal nº 3 de A Coruña, en el Juicio Oral nº162/2012, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas,
figurado como apelante los acusados Narciso representado por la procuradora Sra. Tejelo Núñez y defendido
por el letrado Sr. del Río Rodríguez, Rafael , adherido, representado por el procurador Sr. Pérez Lizarriturri y
defendido por la letrada Sra. Fernández García e Santos , adherido, y como apelados el MINISTERIO FISCAL;
siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña con fecha 14-10-2014, dictó sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo Condenar y Condeno a Santos , Rafael y Narciso como autores de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, definido, concurriendo atenuante de dilaCicón indebida y en Santos la de reparación del daño, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo para Santos y la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo para Rafael Y Narciso . Y Auto de rectificación a la sentencia de fecha 28-10-2014 cuya parte dispositiva dice ' SE ACUERDA LA RECTIFIACIÓN de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 en el sentido siguiente: En el antecedente de hecho primero donde dice 'las diligencias penales de referencia se incoaron por auto de fecha 16/09/2011' que debe decir 'Las diligencias previas de referencia se incoaron por auto de fecha 15/09/2010'. En los HECHOS PROBADOS donde dice 'el día 11 de julio de 2011' debe decir 'el día 11 de julio de 2010'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Narciso , Rafael e Santos , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 2-12-2014, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 22-12-2014, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se suprime del relato fáctico de la sentencia recurrida en 'tras violentar, Santos el cristal de la ventana corredera, sacando la puerta de zinc de sus remaches'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se oponen la representación procesal de Santos y de Narciso a la sentencia que los condena como autores de un delito de robo con fuerza las cosas de los artículos 237 , 238.1 y 240 Código Penal , concurriendo en el primero de ellos las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, y en el segundo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses para el primero de ellos, y de un año para el segundo, alegando indebida aplicación de precepto legal y error en la valoración de la prueba. Cuestionan ambos recurrentes que no ha quedado acreditado que hubieran forzado la ventana, hecho éste recogido en el relato fáctico de la sentencia condenatoria, y que respecto al escalamiento, nada se ha recogido en el escrito de acusación, ni en los hechos probados de la sentencia de instancia, fundamentando el Juez de instancia la condena por dicho motivo alegando que la entrada a la caseta fue por un sitio de difícil acceso lo obligó a desplegar cierta energía.

Los recursos deben tener favorable acogida, pues ninguna referencia se hace en los hechos probados de la sentencia a circunstancia alguna que permita cualificar el apoderamiento como delito de robo del artículo 238.1 del Código Penal . Únicamente se dice en dicha sentencia, que los acusados violentaron el cristal de la ventana corredera sacando la placa de sus remaches. Este hecho en modo alguno ha quedado acreditado toda vez que el testigo señor Higinio , manifestó en el plenario que no puede asegurar que la ventana hubiere quedado cerrada, que son varios en la comisión de fiestas, que en la caseta entró mucha gente, que cualquiera de ellos pudo haber dejado la ventana abierta. Además tal circunstancia no puede fundamentar la condena por el delito de robo del artículo 238.1 Código Penal . La sentencia Tribunal Supremo de 20 de abril de 1999 , ha señalado que si la ventana por donde intentaba entrar el acusado se hallaba en la planta baja de la vivienda, pero no consta la altura de la misma con relación al suelo, no se aprecia escalamiento. La sentencia T.S. de 10 de marzo de 2000 , ha establecido que si la ventana abierta está en la planta baja o a nivel de calle, sin que conste una especial altura de la misma en relación al suelo, así como una forma concreta por la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar, no se aplicará tal circunstancia. En este sentido el referido testigo ha precisado en el plenario que la ventana tendría más o menos 1 metro de altura, habiendo declarado ante el Juez de instrucción que el acceso la ventana de esa caseta es muy sencillo porque no tiene la altura de 1 m y además hay una repisa. Así las cosas procede estimar el recurso y calificar los hechos como una falta de hurto. Dicha calificación vincula favorablemente al otro recurrente, que en su recurso alega además que no quedó acreditada su participación en el hecho delictivo. Sin embargo este motivo no puede prosperar por cuanto los otros dos implicados son claros y persistentes al manifestar que el apoderamiento en la caseta lo llevaron a cabo los tres acusados. No hay ninguna intencionalidad espuria en la declaración de los dos coacusado pues no tratan de exculparse ellos incriminando al recurrente.

Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos ocurridos el 11 de julio de 2010, así como que por uno de los coacusados hubiera reparado el daño a la vista de lo establecido en el artículo 638 código Penal , que remite a las circunstancias del caso y del culpable para la determinación de la pena sin aplicación de lo establecido en los artículos 61 a 72 código Penal , procede imponer la pena de multa en el grado mínimo de un mes con una cuota diaria de tres euros.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando totalmente los recursos de apelación interpuestos por Santos y Narciso y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rafael contra la sentencia de fecha 14-10-2014 , revocamos la resolución recurrida absolviendo los recurrentes del delito por el que había sido condenados en su lugar se les condena como autores de una falta de hurto, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros. Se confirman los restantes conocimientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.