Sentencia Penal Nº 516/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 779/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014007

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 779/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 428/2014

Apelante: D./Dña. Santos

Procurador D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN VAL JIMENEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 516/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid, a 25 de mayo de 2015

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Oral nº 428/2014 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Santos , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'que el acusado Santos , mayor de edad, nacido el 19/10/87 con antecedentes penales no computables, sobre las 23,30 horas del día 17/07/14 cuando caminaba por la calle Vicente Blasco Ibañez de Madrid se dirigió a Montserrat (de 17 años de edad en el momento del hecho como nacida el NUM000 /97) colocándose delante de la misma a la que empujó levemente por uno de los hombros hacia atrás para situarla contra la verja bajándose los pantalones cortos que llevaba mostrándole el pene con una mano mientras con la otra le tocó los glúteos con la finalidad de satisfacer su deseo libidinoso reaccionando Montserrat que le apartó huyendo hacia el portal de su propio domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 siendo detenido el acusado momentos después de haberle localizado tras una breve persecución, Montserrat no tuvo lesión alguna'.

FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Santos -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL previsto y penado en el art. 181.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas causadas en este Juicio.

Asimismo y de conformidad con el art. 57 la prohibición de acercamiento a Montserrat , a menos de 500 metros, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado y comunicar con la misma por cualquier medio durante UN AÑO Y UN DÍA'.

Y Auto de rectificación de fecha 20 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva dice: '-En los Fundamentos de Derecho, último párrafo del punto tercero, donde dice '...durante UN AÑO Y UN DIA', debería decir '...durante DOS AÑOS Y UN DIA'.

En el fallo, cuyo tenor literal debería ser...'durante DOS AÑOS Y UN DIA'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Santos se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente considera que la declaración de la víctima no ha sido constante en cuanto a la existencia de los tocamientos que se recogen en la sentencia y que fundamentan la calificación de los hechos como delito de abuso, en lugar de la calificación de exhibicionismo que se propugna por dicha defensa apelante.

Vista la naturaleza del motivo esgrimido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

SEGUNDO.-Habida cuenta lo cual, y examinadas por este Tribunal de apelación las actuaciones, así como la grabación digital del acto del juicio oral remitido para la resolución del presente recurso, se considera que el Juzgador ha contado con prueba de cargo válida para destruir la constitucional que se ha deducido en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que la misma es suficiente para enervar la constitucional presunción de inocencia, sin que se aprecie que el Juzgador hubiera errado en su valoración.

El Juzgador de la instancia ha fundado su convicción en la declaración testifical prestada por la perjudicada, y la misma, en contra de lo sostenido por el recurrente, es contundente y lineal en cuanto al desarrollo de los hechos, siendo coincidentes sus manifestaciones vertidas a lo largo del proceso, así como en el acto del juicio oral respecto a cómo se desarrollaron los hechos, relatando que el acusado le agarró el glúteo mientras exhibía su pene.

No se comparte pues, por carente de fundamento, la alegación del recurrente, puesto que la testigo ha mantenido en sus diferentes declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa, así como en el acto del juicio oral, su versión de los hechos en lo que se refiere al dato del tocamiento de sus glúteos por parte del acusado.

Por ello, no puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia la inaplicación por parte de la Juzgadora de Instancia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento, por cuanto que ha resultado acreditado que el acusado manifestó tanto ante los testigos amigos de la víctima que lo sentía e igualmente ante los agentes de Policía que practicaron la detención, siendo así que si ante el Juzgado de Instrucción negó los hechos, ello fue por consejo de su anterior defensa letrada, siendo así que, tras el cambio de letrado, ya en el acto de la vista, el recurrente ha manifestado igualmente su arrepentimiento por los hechos realizados.

Con cita de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2-11-2011 , con cita de un amplia jurisprudencia anterior, ( SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 ), 'la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 )'.

En la sentencia 25.1.2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

En el presente caso no puede apreciarse la existencia de las condiciones precisas para la apreciación de la atenuante solicitada, por cuanto que, pese a las manifestaciones a que hace referencia la recurrente prestadas ante algunas de las personas intervinientes en la identificación y detención del acusado, es lo cierto que el mismo se negó a prestar declaración en dependencias policiales, negando los hechos en su declaración ante el Juzgado Instructor, sin que pueda por ello apreciarse que hubiera realizado el recurrente acto alguno encuadrable en la atenuante que hoy solicita, sin que pueda apreciarse tal carácter a la confesión parcial de los hechos realizada en el plenario, en el que, tanto él, como su representación procesal por vía del recurso que hoy resolvemos, ha continuado negando haber tocado a la menor, en contra de lo manifestado por ésta según recoge la Juzgadora en su sentencia, y que hemos analizado en el precedente fundamento jurídico.

CUARTO.- Por último alega la recurrente que en el acto de la vista quedó acreditada la alteración psíquica conocida como parafilia, sufrida por el recurrente, lo que debe dar lugar a la apreciación de una circunstancia atenuante de alteración psíquica que ha sido descartada por la Juzgadora de Instancia, por cuanto que dicho padecimiento no afecta a la capacidad de querer, entender y obrar del acusado.

Tampoco este motivo va a prosperar, y ello en atención a los datos obrantes en la causa que han sido adecuadamente valorados por la Juzgadora de Instancia y a la luz de la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo que ha analizado la naturaleza y efectos de los padecimientos que se alega por la recurrente sufre el acusado.

La prueba aportada por el recurrente y con cuyo fundamento pretende la apreciación de la atenuante solicitada consiste en la prueba pericial practicada y ratificada en el acto del juicio oral por la psicóloga con la que sigue tratamiento el apelante, y que refirió la existencia de tal padecimiento y de los sentimientos que ello produce en el acusado, así como el tratamiento seguido y los éxitos del mismo, refiriéndose a la alteración de la voluntad que supone la pulsión que lleva al acusado a la realización de la conducta descrita.

En este sentido, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27-5-2014 , realiza un detallado estudio del tema compendiando la Jurisprudencia de la Sala al respecto. Así se recoge en la resolución que: 'La decisión del Tribunal de instancia, de no estimar la concurrencia de déficit volitivo alguno en el recurrente, a la vista del informe médico ya analizado, aparece en este control casacional como correcta y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala.

En efecto, la reiterada doctrina de la Sala en relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia tiene como afirmación principal que por sí misma, la pedofilia no supone una disminución de la imputabilidad. Tal tendencia sexual desviada y delictiva solo puede tener una valoración atenuatoria --ya vía eximente incompleta o atenuante-- cuando vaya asociada a graves y acreditados trastornos psíquicos relevantes.

En tal sentido podemos citar la STS de 23 de noviembre de 1995 que anuda el expediente atenuatorio con la existencia de relevantes anormalidades psíquicas.

Y en idéntico sentido, de no apreciar expediente atenuatorio en los casos de paidofilia no asociada a graves a trastornos relevantes de personalidad, la STS 170/2001 de 13 de febrero nos dice:

'....debe asimismo recordarse la doctrina de esta Sala -también citada en la Sentencia 24 octubre 1997 - que en relación a la pedofilia tiene declarado que por sí solo, esta tendencia desviada y delictiva, no supone una disminución de la imputabilidad a no ser que vaya unida a otros trastornos psíquicos relevantes, lo que el Tribunal sentenciador rechaza en el caso de autos a la vista de las contradicciones internas de las periciales practicadas....'.

Y análogamente la STS de 23 de marzo de 1997 insiste en que:

'....no debe olvidarse que, para el órgano juzgador, tales trastornos no producen merma alguna de la capacidad cognoscitiva ni volitiva del acusado al que los peritos médicos consideran plenamente normales citan una serie de sentencias de esta Sala en las que la paidofilia no ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, salvo cuando vaya asociada a otros trastornos o anomalías que potencien la tendencia sexual....'.

En el mismo sentido, SSTS de 24 de octubre de 1997 y 25 de septiembre de 2000 .

Ello supone que según la doctrina de la Sala la persona afectada de una paidofilia en principio conoce las normas sociales y legales de su prohibición, por lo que, en general deben ser considerados como capaces de comprender la ilicitud de tales actos y de adecuar su conducta a las prevenciones de la Ley, por lo que en consecuencia el diagnóstico de una paidofilia no debe suponer sic et simpliciter una modificación de la imputabilidad.

En el presente caso no se ha acreditado ningún trastorno psíquico relevante asociado a la conducta sexualmente desviada del recurrente de paidofilia.

El recurrente es persona con un grado de socialización normal, no se le han acreditado otros actos paidofilos diferentes de los dos reflejados en las personas de sus nietas. En el informe se recogen como expresiones dichas por él en relación a esta cuestión que 'no se podía aguantar', 'que se le iba la pinza', 'que eso solo lo hace un sinvergüenza lo que yo soy' 'que es un juego', 'que le gusta ese tipo de sexo', que es 'un desliz' y de las aclaraciones dadas por el médico-forense que emitió el informe médico del folio 42, retenemos su manifestación en el sentido de que 'este señor puede controlar sus impulsos' --folio 13 del Acta del Plenario--.

Ante este escenario probatorio debemos concluir en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal sentenciador. En este caso, no habiéndose acreditado relevantes trastornos de conducta asociados a la paidofilia que padece el recurrente, su imputabilidad en el aspecto de adecuar su actuación a la comprensión de la ilicitud del hecho no está disminuida ni tampoco se acredita con el informe médico-forense ya referido, por lo que no existiendo el error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe ser mantenido el 'factum' en su integridad'.

El escenario que recoge la resolución que citamos puede considerarse idéntico al del supuesto que hoy analizamos a los efectos de valorar los efectos atenuatorios del padecimiento diagnosticado por la psicóloga que compareció en el plenario, ya que en el detallado informe que la misma realizó en el plenario no se hizo referencia alguna a la existencia de padecimiento de carácter psíquico que pudiera ser tenido en consideración a los efectos de justificar una alteración de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente a la hora de realizar los hechos descritos, por lo que también en este punto va a ser confirmada la resolución de la instancia.

QUINTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Santos , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Oral nº 428/2014 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.