Sentencia Penal Nº 516/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 533/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0083760
Procedimiento Abreviado 533/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3408/2015
SENTENCIA Nº 516/16
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)
Dª Mª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
En Madrid, a 13 de octubre de 2016
Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 533/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido de
oficio por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la
salud (cocaína) del art. 368, inciso primero, del Código Penal , contra el acusado Eulalio , nacido en Sierra
Leona el NUM000 de 1969, con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en
libertad provisional de la que ha estado privado tres días por esta causa.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª
Silvia González Betancourt; y el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Mª Esther Fernández
Muñoz y defendido por la Letrado Dª Amparo Banquieri Cañete de Córdoba; siendo Ponente de la presente
resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína) del art. 368, inciso primero, del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1.000 € de multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de privación de libertad por tiempo de dos meses. Solicitó igualmente el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos y su condena al abono de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mantuvo su inicial solicitud de absolución de su representado.

II. HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que Eulalio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que ha estado privado tres días por esta causa, alrededor de las 18:00 horas del día 21 de agosto de 2015 se encontraba en la calle Olivar, de Madrid, portando en una mochila una bolsa que contenía 20, 154 gramos de cocaína con una pureza del 44,8 %, lo que suponer 9,02 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el ilícito mercado es de 1.308,54 €.

Igualmente portaba dos teléfonos móviles en uso, otros dos inactivos ya que carecían de tarjeta SIM y dos aparatos iPod, así como 55 €, todo lo cual le fue intervenido.

En esa fecha Eulalio era adicto a la cocaína, dependencia de la que se encuentra en tratamiento de deshabituación desde, al menos, febrero de 2016 y hasta la actualidad.

No consta cual fuera el destino de la droga intervenida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por las pruebas practicadas en juicio. Así, la posesión por el acusado en el momento de su detención de la cantidad de cocaína reseñada en el relato fáctico precedente, así como de cuatro teléfonos móviles y 55 €, se acredita por el reconocimiento expreso de ello efectuado por el acusado en el acto del juicio, así como por la testifical del agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , que afirmó haber participado en la detención y visto como uno de sus compañeros registraba la mochila del detenido, de la que extrajo tales efectos. La naturales, pureza y cantidad de la droga, así como su valor se acreditan por las no cuestionadas periciales obrantes en autos, realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 41 y ss.) y por la Dirección General de Policía, Policía Judicial (folios 52 y ss.).

Por el contrario no podemos tener por acreditado que, como señala la acusación, la tenencia de la droga en cuestión fuera destinada a su transmisión a terceras personas, integrando así el delito de tráfico de drogas que se imputa.

Y ello por cuanto alega la Defensa del acusado que la cantidad intervenida se destinaba al propio consumo del mismo, siendo así que se ha acreditado documentalmente la condición de adicto a la cocaína del mismo a la vista del informe y cartilla de atención en CAID municipal, para tratamiento de deshabituación, aportados y unidos a las actuaciones, expresivos de un tratamiento que iniciado al menos en febrero de este año (fecha de la primera cita obrante en la cartilla aportada), se sigue manteniendo en la actualidad a la vista de las citas allí consignadas, lo que es sin duda expresivo de una inmediatamente anterior adicción a la sustancia tóxica que motiva este prolongado tratamiento, del que disponemos de escasa información, pero suficiente para concluir la adicción, tanto por el prolongado tratamiento señalado, como por la constancia de resultados positivos a cocaína en algunas de las analíticas realizadas al acusado.

Tampoco la actitud vigilante del acusado en el momento de su detención, apreciada por los agentes de policía y que la acusación valora como indicio de su intención de traficar, resulta significativa de esa supuesta intención de venta, pues si se encontraba en las cercanías de un lugar de habitual venta de droga, bien pudiera hallarse allí, como sostiene el acusado, porque acababa de comprar la droga que portaba para consumirla él mismo. El Policía comparecido a juicio declaró que actuaron sobre él no porque vieran una actitud de espera para vender, sino porque reaccionó nerviosamente a la presencia policial, reacción perfectamente explicable en quien porta una importante cantidad de sustancia ilícita, a la que es adicto y que teme perder.

Finalmente, el dinero intervenido (55 €) es suma escasa que es perfectamente razonable sea portada por quien, como el acusado, tiene trabajo regular (vid. historial laboral aportado por la defensa); y la tenencia de los cuatro teléfonos ocupados ha sido razonablemente explicada: uno era el suyo personal, otro, el de su trabajo como electricista, y los otros dos no funcionaban y los había comprado para enviarlos a su país de origen, extremo relativamente corroborado por el hecho de que estuvieran desconectados, lo que consta en el propio atestado policial, expresivo de que se encontraban inactivos y sin tarjeta SIM, lo que los hace inútiles a los efectos de emplearlos para contactar con eventuales clientes.



SEGUNDO.- La conclusión hasta aquí alcanzada nos ha de conducir a una solución absolutoria del acusado frente a la acusación que afronta, pues no cabe descartar la credibilidad de la versión de descargo que alega (tenencia para el propio consumo y, por ello, impune). En efecto, es constante criterio jurisprudencial, del que son reciente ejemplo las SSTS 819/2014, de 3 de diciembre y 33/2016, de 2 de febrero , el que la mera tenencia de drogas no permite presumirla preordenada al tráfico de droga si no supera las cantidades de normal acopio de un drogadicto medio, que en el caso de la cocaína, se sitúan en el entorno de los diez gramos de principio activo, no alcanzados en nuestro caso. Así, señala la segunda de las indicadas resoluciones del Tribunal Supremo que: 'Como quiera que el Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmó a continuación en la sentencia 2345/2001, de 10-XII , consideró que la dosis diaria de cocaína en un consumidor medio es de 1'5 gramos y afirmó también que, en principio, y sin perjuicio de atender a las circunstancias singulares del caso concreto, la tenencia de cantidades superiores a los 10 gramos permite presumir que la sustancia se halla destinada al tráfico y no al autoconsumo, máxime cuando nada se ha probado sobre el consumo individual, limitándose la acusada a señalar que en aquel tiempo era consumidora de cocaína y heroína, sin que tal manifestación meramente exculpatoria hay sido acompañada de informes médicos o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pueda determinar el consumo'.

Por ello, ante la existencia de una sólida versión de descargo expresiva de una tenencia de droga para el propio consumo, no existiendo en la causa dato alguno indicativo de tráfico de esa sustancia más allá de la mera tenencia de la cocaína, surge en el tribunal una más que razonable, intensa, duda acerca de la intención de tráfico de droga imputada, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, hemos de dictar el pronunciamiento absolutorio que venimos adelantando en nuestras argumentaciones. Y ello sin perjuicio del definitivo decomiso de la sustancia ilícita intervenida.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECr .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eulalio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el curso de la instrucción, a excepción del decomiso de la cocaína intervenida, a la que se dará el destino legal, debiendo devolverse al absuelto el dinero y restantes efectos ocupados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a