Sentencia Penal Nº 516/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9811/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Primera-

SENTENCIA 516/2.016

Rollo nº 9811-16

Asunto Penal nº 168-14

Juzgado Penal nº 15 de Sevilla

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro izquierdo Martin

Magistrados:

Dª Auxiliadora Echavarri García

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 24 de noviembre de 2016

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera los presentes autos de Asunto Penal nº 168-16 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla, por un delito de apropiación indebida, contra Roque, siendo parte la Acusación particular ERS Comunicaciones Integrales SL y el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha sentencia se condena Roque, con DNI NUM000. nacido en Sevilla el día NUM001/1969, hijo de Tomás y Blanca, vecino de Sevilla con domicilio en la CALLE000 nº NUM002. NUM003, sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 254 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cutas de multa que dejase impagadas, así como al pago de las costas causadas en esa instancia.

En concepto de responsabilidad civil, Roque, deberá indemnizar a ERS Comunicaciones integrales SL en la suma de 953,03 euros, apropiada indebidamente , cifra que devengara el interés previsto en el art. 576 de la LECrim.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Roque, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia, se ha designado ponente a la Ilma Sra Dª Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el recurrente vulneración del derecho da al presunción de inocencia del acusado, al no haberse tenido en consideración determinados hechos acreditados en el plenario con transcendencia para alterar el sentido del fallo; infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 del Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 254 del Código Penal, por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el acusado.

SEGUNDO.-Este Tribunal no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en 1ª instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, según doctrina jurisprudencial.

Efectivamente , cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo', sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, uña modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde ,conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr ,al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio ,pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 ,5-2 94 ).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona , la convicción judicial se forma también con los gestos , expresión facial , tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron (T.C, de 16-1-95)

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

TERCERO.-El juez 'a quo' valora correctamente las pruebas concluyendo que queda acreditado que el día 12 de julio de 2012, quedo rescindido el contrato de trabajo que unía a la entidad Ers Comunicaciones Integrales SL con el acusado, firmando ese mismo día un finiquito de la relación laboral en el que se fijaba una cantidad liquida devengada de 189,53 euros. Por error de la entidad referida se hizo una transferencia a la cuenta del acusado por valor de 1142,56 euros. Tras advertirse el error se le requirió verbalmente para que procediera a devolver lo indebidamente percibido, a sabiendas del error. El acusado manifestó que no lo devolvió por todo lo que le debían y que le extraño el importe pero pensó que 'se habían portado'.Recoge la sentencia que a sabinedas del error uy del requerimiento para su devoluicon, el mismo dia 2-8-12 efetcuo dos reintegros por un total de 900 euros

CUARTO.-Alega igualmente el recurrente infracción del art. 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 254 del CP

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el «tradens» y el «accipiens». En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 Nov. 1989, 7.2 y 30 Mar. 1991, 10.2, 11.6 y 2 Jul. 1992, 16 Abr. 1993, 14.3 y 15 Nov. 1994, la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11.10, la 715/96 de 18.10, la antes citada 896/97 de 26.6, la 955/97 de 1.7, la de 19 Ene. 1998 y 302/2000 de 28 Feb. 2000, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -- lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo imputado, el acusado aprovechando un error de la entidad ERs, en lugar de devolver el dinero que, por error se le había trasferido, se negó a su devolución después de ser requerido para ello y a sabiendas que no correspondía con la cantidad del finiquito firmado con la misma.

El articulo 254 del CP , ha sido modificado por la LO de reforma del Bodigo Penal 1/2015, si bien se castiga con igual pena que en la redacción anterior vigente en el momento de los hechos, e incluye la conducta realizada pro al acusado, recoge el precepto ' Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.

Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal. Desde esta perspectiva, y como dice la STS 403/2015, de 19 de junio, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de 'numerus apertus' en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

QUINTO.-Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, en este sentido, no puede hablarse como afirma el recurrente de inexistencia o insuficiencia de la prueba practicada para enervar el principio de presunción de inocencia; la presunción de inocencia se enerva e inaplica cuando surgen y se practican pruebas en contrario e incluso indicios y no procede aplicarla, en este caso concreto, por encontrarse enervada por la prueba practicada. Este principio exige para su aplicación que no haya sido desvirtuado por prueba de cargo, por prueba suficiente o por indicios con entidad para ello. La sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2003 recoge su doctrina reiterada en orden a que este derecho tiene rango fundamental e implica que toda persona acusada por un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y que la carga de la prueba corresponde a la acusación; sin embargo ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo este que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador, ante el cual se practica, que puede realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada; el principio de presunción de inocencia no puede convertirse en un derecho ilimitado para cuestionar los hechos probados, la valoración probatoria ,y la fundamentación jurídica.

En el presente caso la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

SEXTO.-Por todo lo anterior procede desestimar el recurso interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015, del Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla dictada en el Asunto Penal nº 168-14, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.