Sentencia Penal Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 1/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEPTIMA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/2018
PROCEDENCIA:DP 1585/2009
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE MATARÓ
S E N T E N C I A Nº
Ilmos. Magistrados:
Sr. JORGE OBACH MARTÍNEZ
Sra. GEMMA GARCÉS SESÉ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a treinta de julio de 2018.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, procedente del Juzgado de Instrucción núm.3 de Mataró , seguida por un delito de estafa y /
o apropiación indebida contra el acusado Juan Carlos , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1969 ,
en Zaragoza (España), hijo de Pedro Enrique y de Encarna , representado por la Procuradora Dª. Mª. José
Blanchar García y asistido por la Letrada Dª. Nuria Cale Marquet , siendo acusación particular D. Alejandro
representado por la Procuradora D!- Elisa Rodes Casas y defendido por la Letrado Dª. Marta Castelló, con la
acusación pública del Ministerio Fiscal . Ha sido ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa
la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día 11 de julio de 2018 se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas 1585/2009 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº3 de Mataró seguido contra Juan Carlos , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 11 de enero de 2018 , habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de Un año y nueve meses de prisión ,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el articulo 56 CP y costas del procedimiento conforme el artículo 123 CP.

En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales.



TERCERO.-La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como como constitutivos de un delito de estafa agravado, previsto y penado en los artículos 248 y 250.2 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.1º y 6º del mismo texto legal, calificado subsidiariamente como una apropiación indebida agravado del artículo 253 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 250.2 del mismo texto legal, reputando responsable , en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Solicitando por el hecho calificado como principal la pena de Cinco año de prisión y Dieciocho meses de multa a una cuota diaria de 12 euros con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación de profesión relacionada con la compraventa y reparación de vehículos, con imposición de las costas incluidas las de la acusación.

Y, solicitando para el hecho calificado de forma subsidiaria la pena de Cinco años de prisión y Dieciocho meses de multa a una cuota diaria de 12 euros con pena accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena accesoria con la compraventa y reparación de vehículos, con imposición de las costas incluidas las de la acusación.

En las conclusiones definitivas intereso en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 26.000€ de los que 13.000€ corresponden a la cantidad entregada por la acusación y no recuperara y 13.000€ por daño moral.



CUARTO.- La defensa del acusado en trámite de conclusiones provisionales solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos legales inherentes al no considerarle autor de delito alguno.

Se elevaron a definitivas.



QUINTO. -Como cuestión previa por la defensa se aportó como documental una sentencia de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de un caso muy similar, no presentando oposición a su admisión ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular.

Por el Tribunal, previa deliberación, y según consta en el soporte de Sala, se acordó la admisión de la misma sin perjuicio de su valoración.

En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Juan Carlos , mayor de edad , nacido en Zaragoza hijo de Pedro Enrique e Encarna , con DNI NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia., en la fecha de los hechos mayo de 2008, era administrador único de las mercantiles Full Equip Cars SFG, S.L. y Full Equip Cars, S.L.

Ambas mercantiles operaban en los establecimientos sitos en la calle Mossén Jacint Verdaguer,47 y 73 de Mataró y su objeto social comprendía ,entre otros, la compraventa de vehículos a motor, de sus componentes y accesorios, de fabricación nacional o de importación.

A principios de 2008, Alejandro contactó con el acusado para adquirir un vehículo BMW M3 Coupé nuevo, y el acusado amparándose en la apariencia de negocio que le proporcionaba su empresa , y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, suscribió con Alejandro , el 16 de mayo de 2008, un contrato cuyo objeto era la compra del mencionado vehículo ,por un precio total de 72.500 euros, abonando en ese momento Alejandro la cantidad de 13.000€ en concepto de reserva y gastos de gestión , a través de un cheque bancario a favor de la entidad Full Equip Cars SFG, S.L.

Juan Carlos aseguró a Alejandro que encargaría el vehículo a un concesionario alemán y lo traería España.

Juan Carlos no sólo no realizó la gestión del pedido del vehículo encargado sino que, habiendo hecho suyo el dinero entregado, ante la proximidad de la expiración del plazo para la entrega del vehículo, ofreció a Alejandro sustituir el contrato inicial por un nuevo contrato de compraventa en virtud del cual Juan Carlos se comprometía a entregar a Alejandro el mismo modelo de vehículo pero con las especificaciones que iban a salir a la venta en los meses siguientes.

Este segundo contrato de compraventa, que sustituía el contrato suscrito en mayo se firmó el 1 de agosto de 2008, pactándose la entrega del vehículo la primera semana de enero de 2009, siendo el precio de 72.500 euros y constando entregada ya una entrada de 13.000€ que era la cantidad que había dado Alejandro en mayo de 2008, siendo el contrato firmado por Alejandro y por Juan Carlos como persona física.

Sin embargo, el acusado no llegó a tramitar el pedido ni realizó la entrega del vehículo al cliente en el plazo pactado, ni tampoco le reintegró al cliente su dinero.

No ha quedado acreditado que tipo de arras se firmaron en el primer contrato.

El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones en su tramitación no imputables al acusado.

Tras la diligencia de instrucción de 5 de junio de 2009 para declaración del querellante no es hasta l3 de mayo de 2010 en que se realiza una nueva diligencia en este caso señalar el 20 de octubre de 2010 para su declaración, transcurriendo más de once meses de inactividad de instrucción.

Tras la providencia de 12/01/2011 en que quedan los autos en la mesa del proveyente para acordar el trámite a seguir en las actuaciones no se produce actividad hasta la providencia de 22 de febrero de 2012 en la se acuerda la práctica de determinadas diligencias, habiendo transcurrido trece meses.

Tras la providencia d 23/12/2014 en la que quedan los autos en la mesa de su SSª para resolver la renuncia de la defensa del Sr. Juan Carlos no se realiza actividad alguna hasta Providencia de 07/09/2015 en que se requiere al acusado para que designe nuevo letrado, habiendo transcurrido un periodo de 8 meses y 15 días.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron por querella del Sr. Alejandro contra D. Juan Carlos desde una doble vertiente, como representante legal o administrador único de Full Equip Cars SFG, SL y como empresario individual (autónomo) .Refiere el querellante que estando interesado en la compra de un vehículo de la marca BMW , al principio usado pero decidiéndose finalmente por uno nuevo concretamente de un vehículo BMW M3 Coupé (E92) , contactó con el Sr. Juan Carlos a través de amigos suscribiendo entre ambos el 16 de mayo de 2008 un contrato de arras, en el que se anexaron dos hojas en las que se especificaban las características y equipamiento de serie y opcionales del vehículo objeto de venta, siendo el precio de venta 72.500€ entregándose en concepto de arras 13.000€ , pagados a través de cheque bancario , con un plazo de entrega entre 10 a 12 semanas. A pesar de lo pactado el tiempo pasaba y se incumplía el plazo , y refiere el querellante, en ningún momento tuvo acreditación ni del pedido ni del número de bastidor del vehículo ni de la fecha prevista de entrada en producción. A un par de semanas vista de la fecha prevista para la entrega y ante la imposibilidad de cumplimiento de la misma se le propuso ya la posibilidad de adquirir por el mismo precio acordado un modelo con las especificaciones del año 2009 y cuya fabricación seria a partir de segunda quincena de septiembre de 2009. El querellante tras la imposibilidad de tener el vehículo para vacaciones aceptó la proposición del querellado firmándose un nuevo contrato, el 1 de agosto de 2008, quedándose el querellado con los dos originales del primer contrato , anulando el contrato anterior a excepción de los anexos a pesar de que no correspondía a las especificaciones del vehículo que finalmente se adquiriría (pues tenía otras especificaciones ).

En el nuevo contrato ya no es de arras sino de compraventa, de vehículo usado con un marcador del contador de 6.200 km, aunque ante tal hecho el querellante está en el convencimiento que es un error pues en las cláusulas adicionales consta claramente que el vehículo será nuevo, y sin referencia en este segundo contrato al anterior contrato de arras para así evitarse la asunción del pago del doble de la cantidad entregada en caso de incumplimiento del contrato y figurando directamente el nombre del acusado.

Tras la firma de este contrato la relación empeora de forma sistemática y pese a las insistentes llamadas del querellante al querellado este último no da respuesta ni las atiende, y tras envío de posteriores burofaxes y a pesar de los requerimientos , llegado el plazo de entrega del vehículo en enero de 2009 no recibe el mismo ni se le devuelve el dinero ni tampoco con posterioridad.

En plenario el querellante, Sr. Alejandro , no sólo ratificó la declaración prestada en instrucción(F. 70 y 71) sino que puntualizó lo en ella declarado , especialmente en cuanto a las circunstancias por las que él aceptó el segundo contrato , cual era que el primer vehículo encargado no estaría disponible para las fechas de vacaciones, por lo que ya le pareció bien esperarse a un modelo con mejores especificaciones .También aclaró que entre el primero y el segundo contrato el querellado no le devolvió los 13.000€ entregados al firmar el primer contrato de arras , siendo el segundo contrato no de arras sino de compraventa, Que pensó que el concesionaria era austriaca Que nunca vio documento alguno que justificase el encargo del vehículo en el concesionario extranjero, ni en el primer ni en el segundo encargo.

El Sr. Juan Carlos en su defensa en instrucción(F. 70 y ss ) reconoció que el actor le había entregado a cuenta 13.000€ ,de la que 8.000€ él entregó al concesionario de Alemania pero que al mes del encargo el querellante le pidió que anulase el pedido , que logró que el concesionario le devolviera los 8.000€, y el 1 de agosto de 2008 el querellante le pidió que reactivaran la operación y que entonces firmó dos contratos uno a nombre de la empresa y otro a su nombre para dar mayor seguridad pero ambos referidos a la misma operación. Que el dinero no se ha podido devolver porque la empresa en su propio funcionamiento consumió los saldos de las cuentas y que el vehículo no se entregó, que han sido desahuciados de los dos locales .Ambos locales estaban en la calle Jacint Verdaguer 47 , desahuciado en septiembre de 2008 y 73 de la que el desahucio a principios del 2008, y las entrevistas a Alejandro fue en el local nº47.Que en el primer contrato, de arras, no se estableció devolución duplicada. Que los pagos a Alemania se hacen por transferencia y a veces personalmente y que carecía de justificante.

En acto de juicio el acusado desglosó el destino de la cantidad entregada por el Sr. Alejandro , así 8000€ estaban destinados al concesionario alemán y 5000€ eran gastos de gestión de su empresa, explicó que utilizaban un empresa austriaca de intermediaria porque la marca del vehículo en cuestión no se podía vender a un español en Alemania sino sólo en España, por eso usaban esta intermediaria. Carece del justificante de la entrega de 8000€ al concesionario alemán por los desahucios que sufrió y refirió que no pudo recuperar los 8000€.Preguntado por la contradicción en que incurre tras su declaración en instrucción en que afirmó que el concesionario le haba devuelto los 8000€ explica que quería decir que en el primer contrato se lo devolvieron y en el segundo ya no, careciendo de cualquier resguardo no solo por los desahucios que sufrió sino porque el concesionario alemán también cerró. Explica que no tenía capacidad para ir a buscar el coche dados los problemas económicos de sus empresas ya que el pagaba el total del vehículo y luego el cliente se lo liquidaba a él.

Del examen de las versiones de querellante y acusado y de la relación circunstanciada de los hechos juntos con la aportación documental se llega a la convicción de que la actuación del acusado es encuadrable en el tipo de la estafa.

Que existió engaño previo por parte el acusado para que el querellante efectuase una disposición patrimonial en su perjuicio y a favor del acusado se acredita de : - que el acusado no realizó nunca(pues no se ha acreditado), ni en el primero ni en el segundo de los contratos suscritos con el Sr. Alejandro entrega alguna a ningún concesionario alemán del que ni siquiera se ha facilitado el nombre , ni tampoco se ha facilitado de ese supuesto intermediario austriaco al que el acusado hace referencia cuando le preguntan el motivo por el que el querellante estaba en el convencimiento de que el concesionario era de esta última nacionalidad.

A mayor abundamiento, consta a f. 613 la contestación BMW Ibérica SA al oficio judicial que durante todo el año 2008 no consta ,salvo error u omisión , ninguna entrega realizada del modelo WD91 Coupé (E92) a ninguna de las personas físicas o jurídicas solicitadas (querellado y sus dos empresas).

Tampoco hay acreditación documental de viajes a Alemania para concluir el contrato.

La orfandad documental no queda justificada, como pretende el acusado , por pérdida de documental en los desahucios pues reconoce el mismo en juicio que su esposa y familiares ayudaron a sacar documentación .

Tampoco se aporta los libros con los asientos contables pues se aporta un mero borrador.

-Que la realización del segundo contrato fue una mera técnica dilatoria para consumar el engaño pues, contrariamente a lo alegado por el acusado en su defensa , el querellante tenia disponibilidad económica para efectuar el pago en la fecha fijada a finales de julio de 2008, como se acredita a F. 90 , en que constituye un depósito de 90.000 euros superando la cantidad de 72.500€ en que se fijaba el precio total del vehículo por un periodo que abarcaba de 4 de agosto de 2008 a 22 de diciembre de 2008,es decir , a finales de julio de 2008 se tenía disponibilidad de ese dinero y también en agosto.

-También ha resultado huérfano de prueba la afirmación del acusado de que no acudió en la segunda compra a recoger el vehículo porque carecía de disponibilidad económica cuando no se acredita que él tuviese que adelantar el dinero y si al contrario que el comprador se desplazaba al país a recogerlo, amén de que en el contrato ponía pago al contado y el comprador tenia disponibilidad, como se ha acreditado a f. 90, para efectuar el pago en el momento de la entrega del vehículo, sin que se hubiese pactado que el acusado tenía que adelantar ese dinero en Alemania ,, no quedando tampoco acreditada esa supuesta financiación alegada por el acusado.

Lo expuesto anteriormente hace prueba de que el acusado no tenía intención de devolver el dinero y que su finalidad era de lucro engañando de forma suficiente al querellante para que efectuase una disposición patrimonial en su perjuicio a sabiendas de que el mismo nunca tendría a su disposición el vehículo litigioso, siendo los contratos unas meras simulaciones de contractuales que el acusado no pensaba cumplir.

El engazo bastante venia avalado por las empresas del acusado y de que había temido negociaciones con amigos del querellante.

Aduce el acusado que su grave situación financiera es la causa de no poder devolver los 13.000€ pero ello no se ha acreditado debidamente, así el testigo Sr. Hilario (f 754 y ss),trabajador de una de las empresas del acusado( testifical que se toma con las debidas cautelas porque también resultó perjudicado en la compra de un vehículo al acusado) declaró que cuando el finalizó su relación laboral en mayo de 2008 se amplió la plantilla laboral y se adquirió el segundo local.

Ciertamente los desahucios de los locales utilizados por el acusado se produjeron el 30 de mayo de 2008 el del local 73 y el 3 de abril de 2009 (F. 749)el del local número 47 , sin embargo , en contraposición , resulta inexplicable que en esa situación en fecha 25 de mayo de 2008 se efectuara por la mercantil un traspaso de 30.000€ a una cuenta personal del acusado , asimismo, insistimos , no se presentaron libros contables que acrediten esa perentoria imposibilidad de devolver al querellante los 13.000 € recibidos por el mismo y ha quedado acreditado que quedaron en el patrimonio del acusado pues el mismo no acredita ni la entrega de 8000€ a ningún concesionario ni la realización de gestiones para la adquisición de un vehículo por lo que tampoco resultan justificada la no devolución de los restantes 5000 €.

La actuación del acusado no contestando las numerosas llamadas telefónicas y requerimientos a través de burofax que le efectuó el querellante haciendo caso omiso a los mismos no hace más que avalar en la idea de incumplimiento inicial que había en el acusado.

No ha resultado controvertida la disposición patrimonial efectuada por el querellante al acusado e 13.000€ no sólo porque es reconocido por ambos sino que obra el cheque en actuaciones (Doc. 4 de la querella).



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos -Respecto al delito de estafa ,que es en el que se encuadran los hechos enjuiciados, las sentencias Tribunal Supremo de fechas de 15 de marzo de 2.010 y de 10 de diciembre de 2.010 en las cuales se dice: 'Se perfilan jurisprudencialmente los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto . 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)' Y sobre el primer presupuesto, engaño bastante, 'el engaño no puede considerarse ' bastante ' cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles , no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos , al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico , no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ' ( TS 10-12-10).

En cuanto a que recaiga sobre bienes de primera necesidad como interesa la acusación particular .......no procede pues un vehículo de alta gama con especificaciones únicas a elección del comprador no puede ser considerado como tal.

Para la tipificación del art. 250.21.1ª CP se está pensando en alimentos, medicamentoso vivienda, en este último caso la jurisprudencia mayoritaria excluye cuando se trate de segundas viviendas , sean recreativas o de adquisiciones especulativas.

En el caso enjuiciado se trataba de un vehículo de alta gama que no puede ser considerado bien de primera necesidad.

Respecto a la aplicación del art. 250.1.6º CP de abuso de las relaciones personales entre autor y víctima o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional no puede ser apreciado ya que su apreciación queda reservada cuando se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce en la estafa , lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente , pues de otro modo habría un bis in ídem .En el caso enjuiciado no se acredita una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa(de amistad , familiar , etc.) por lo que no puede ser apreciada esta agravación.

Como calificación alternativa califica los hechos la acusación particular como de apropiación indebida .

En este caso se han acreditado los elementos de la estafa por lo que ningún pronunciamiento cabe respecto de esta pretensión alternativa.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de Junio, y STS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

El Acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, establecía en relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas: Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo adoptado por unanimidad).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo adoptado por unanimidad).

El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones en su tramitación no imputables al acusado.

Tras la diligencia de instrucción de 5 de junio de 2009, declaración del querellante no es hasta l3 de mayo de 2010 en que se realiza una nueva diligencia en este caso señalar el 20 de octubre de 2010 para su declaración, transcurriendo más de once meses de inactividad de instrucción.

Tras la providencia de 12/01/2011 en que quedan loa autos en la mesa del proveyente para acordar el trámite a seguir en las actuaciones no es hasta la providencia de 22 de febrero de 2012 que se acuerda la práctica de determinadas diligencias, habiendo transcurrido trece meses.

Tras la providencia d 23/12/2014en la que quedan los autos en la mesa de su SSª para resolver la renuncia de la defensa del Sr. Juan Carlos ni es hasta Providencia de 07/09/2015 en que se requiere al acusad para que designe nuevo letrado, habiendo transcurrido un periodo de 8 meses y 15 días.

La suma cumulativa de los periodos de inactividad judicial injustificada, como así los computa el Tribunal Supremo, se consideran como de dilaciones indebida pues a pesar de la dilatada instrucción muchas de las paralizaciones han estado causadas por el acusado a excepción de las referenciadas imputables al órgano judicial.

En el caso enjuiciado no se considera muy cualificada porque los periodos de paralización no imputables al acusado no exceden de tres años.



CUARTO.- Individualización de la pena.

Siendo los hechos declarados probados subsumibles en el artículo 248 y 249.1 CP el Ministerio Fiscal ha interesado una pena de un año y nueve meses de prisión, y la acusación particular 5 años de prisión y 18 meses de multa al interesar por el subtipo agravado que no se ha apreciado en el supuesto enjuiciado.

Atendiendo al art. 66.11ª 'Cuando concurra una sola circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de a que fije la Ley para el delito' Estando la horquilla penológica entre los seis meses a tres años de prisión la mitad inferior de la pena estaría ente la pena de seis meses a un año y nueve meses, y atendiendo a la pena que interesaba el Ministerio Fiscal sin la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas , es por lo que se considera procedente , que al apreciarse la misma por este Tribunal, dentro del margen previsto en la mitad inferior de la pena se considera procedente la imposición de una pena de Nueve meses de prisión.

Procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal.



QUINTO.- Responsabilidad civil Se ha interesado por el Ministerio Fiscal que se indemnice al S. Alejandro en 13.000€, la acusación particular interesa 26.000€ en virtud al contrato de arras suscrito.

El referido contrato no se ha podido aptar a actuaciones ,por lo que desconoce este Tribunal que tipo de arras se suscribieron por lo que no se puede dar por acreditado que se trataban de arras penitenciarias y por lo tanto el acusado las debería devolver duplicadas.

Tampoco es de estimar la concurrencia de un daño moral en el perjudicado por lo que tampoco esta alegación ampararía la pretensión de la cantidad de 26.000€.

En consecuencia sólo procede que el acusado indemnice a Alejandro en la cantidad de Trece mil euros, cantidad que se considera acreditado que este entregó al acusado.



SEXTO.- Costas Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que viene obligado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular ( art. 123 y 124 del CP ).

Fallo

Condenamos a Juan Carlos como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249.1 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de Nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a Alejandro en la cantidad de Trece mil euros (13.000€).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma . Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.

Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.