Sentencia Penal Nº 516/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 187/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 187/17
Procedimiento Abreviado 267/15
Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
S E N T E N C I A NÚM. 516/2018
En Tarragona, a 23 de noviembre de 2018.
Ha sido tramitado ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal del Sr. Remigio contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de
2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Rollo 267/15.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se considera probado y así se declara expresamente que Remigio entregó en fecha 2.06.2002 al acusado Sebastián , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador de la mercantil EWING S.L la cantidad de total de 14.147,54 euros (13.222 euros+925,54 de IVA), cuyo destino no ha sido probado.

Igualmente se considera probado y así se declara que Teodulfo , director de la oficina nº 3292 de La Caixa, avisó en mes de septiembre de 2011 a Remigio del impago del préstamo con garantía hipotecaria nº NUM001 , titularidad de la empresa EWING S.L que gravaba la plaza de aparcamiento nº NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 de Vila Rodona, adquirido por el Sr. Remigio y su esposa Aurelia , en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 12.12.2003, subrogándose estos en la posición de prestatarios en fecha 30.09.2011.

Se considera probado y así se declara que por dichos hechos se presentó querella en fecha 18.10.2012, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Valls (Tarragona) que dio lugar a la incoación del Procedimiento Abreviado nº 9/2014 por auto de fecha 22.05.2014.' .' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'declarar y declaro la extinción de la responsabilidad criminal que en méritos de este procedimiento hubiera podido decretarse a cargo de Sebastián por prescripción del delito de apropiación indebida del artículo 252 y 249 del Código Penal, y en consecuencia, procede declarar su libre absolución, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran subsistir.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.' .' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Remigio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y conferido traslado al Ministerio Fiscal por el mismo mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2017 se adhirió al recurso de apelación y solicitó la revocación de la resolución recurrida. Por su parte la representación del Sr. Sebastián presentó escrito en fecha 17 de noviembre de 2017 donde impugnó el recurso y solicitó la confirmación del fallo absolutorio.

Ha sido ponente de esta resolución el Magiatrado Sr. Mariano Sampietro Román.

HECHOS PROBADOS Único.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La pretensión revocatoria articulada contra la sentencia de instancia, a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, viene referida a la indebida aplicación del instituto de la prescripción. Señala la parte recurrente que la cantidad apropiada indebidamente por el querellado procede de las cantidades entregadas en efectivo en fecha 2 de junio de 2002, considerando que no es relevante el destino dado a ese dinero en efectivo, sino a la globalidad de todas las cantidades entregadas. Se alega que el monto total entregado por el querellante al querellado debía ir destinado, como mínimo, al pago íntegro del precio por el que se vendió la plaza de parking, así como sufragar, hasta donde alcanzara, el precio de venta íntegro de la vivienda en la parte en que no se subrogó el querellante. Por último se considera que la consumación del delito de apropiación indebida se produjo en septiembre de 2011, fecha en la que el querellado dejó de satisfacer las cuotas hipotecarias relativas al parking, a pesar de que la entrega del dinero fue en 2002 (en efectivo) y en 2003 (mediante cheques).

Por tanto resulta procedente determinar el momento de la consumación del posible delito de apropiación indebida que se imputa al querellado, a los efectos de valorar su posible prescripción. Cabe recordar que la sentencia recurrida declaró prescrito el delito de apropiación indebida por el transcurso de más de 3 años desde la consumación del delito hasta la interposición de la querella y el dictado de una resolución judicial con eficacia interruptiva.

Los criterios sobre la figura de la prescripción han sido marcados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La prescripción es una cuestión que puede y debe ser valorada de oficio, es decir aun no concurriendo alegación de la misma por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento. La jurisprudencia ha distinguido, en la conceptuación de la prescripción, entre la llamada prescripción intra processum y la prescripción extra processum, de las que deriva el mismo efecto que es la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso de determinado tiempo en que el proceso ha estado paralizado, en la primera, y en la segunda por el transcurso de determinado tiempo sin que se haya dirigido el procedimiento contra el supuesto sujeto autor de la infracción penal por que se procede; en ambos casos, el tiempo viene necesariamente determinado en el Código Penal.

En sus sentencias de 17 de julio de 2009 y de 23 de noviembre de 2009 el TC determina de forma concreta el valor al que sirve la figura de la prescripción penal, estableciendo literalmente que 'es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito' ( STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 EDJ2008/4990 ; y en el mismo sentido, STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 8 EDJ2008/196668 ), a los efectos de garantizar 'su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 EDJ1990/9495 ; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 EDJ2008/4990 ; y 79/2008, de 14 de julio, FJ 2 EDJ2008/131232 ), razón por la cual 'no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que... se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado' ( STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 EDJ2008/4990 )'.

En el supuesto de autos nos encontramos ante un posible delito de apropiación indebida. Según la jurisprudencia, a diferencia de los delitos de hurto y robo donde la consumación ha de ser posterior a un acto de desapoderamiento previo de la cosa mueble del poseedor legítimo de cuyo círculo de disponibilidad se extrae para quedar a merced de las facultades dispositivas del sujeto agente; en la apropiación indebida esta primera fase no existe, porque el sujeto activo tiene a su disposición la cosa por un título legítimo que le faculta para poseer, lo cual hace innecesario realizar actos de desposesión frente a un tercero tenedor de la cosa ( ATS 19-9-2013, nº 1965/2013, EDJ 2013/214612). Por tanto, el delito se consuma en el momento en el que tiene lugar la apropiación, y no en aquél, previo, en el que tiene lugar la recepción del objeto que luego es apropiado o distraído ( STS 24- 7-2012, nº 650/2012, EDJ 2012/154670).

En el presente caso la escritura pública de compraventa estableció que la forma de pago de los inmuebles adquiridos por el querellante (vivienda y parking) consistiría en que la parte compradora retendría la cantidad de 99.167 euros para hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que gravaban aquellos, subrogándose en la posición del vendedor y liberando a éste de la deuda garantizada. Lo cierto es que, en la pràctica, ambas partes pactaron una fórmula distinta de pago, con la entrega del querellante al querellado de una cantidad en efectivo de 13.222 euros y dos pagarés de 6.710,30 euros y 54.668,07 euros y una subrogación del querellante en los préstamos bancarios suscritos por el querellado por un importe de 27.045,42 euros. En cualquier caso resulta evidente, por así derivarse del propio escrito de querella y del recurso de apelación, que los fondos que recibió el querellado tenían como destino, y como finalidad obligada, la cancelación de las hipotecas que gravaban los inmuebles vendidos. Además el modo en que procedió el querellado, pagando durante varios años las cuotas de la hipoteca que gravaba el parking en vez de cancelar dicha hipoteca, no consta que fuera pactado por las partes. Como consecuencia de ello resulta lógico pensar que la obligación del querellado de cancelar la hipoteca debió cumplirse en el momento inmediatamente posterior a la recepción del dinero. Cabe recordar que en el delito de apropiación indebida el momento consumativo se produce cuando el sujeto activo incumple la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga penalmente el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negarlo haberlo recibido ( STS 11-6-2013, nº 501/2013EDJ 2013/113281). Asimismo el delito de apropiación atiende tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto puestos en riesgo por la conducta del acusado, siempre que supusieran un daño evaluable económicamente. Por tanto el perjuicio no sólo supone una valoración puramente económica del patrimonio, sino también se tiene en cuenta el riesgo de pérdida del patrimonio del perjudicado producido por el actuar del acusado ( STS 11-6-2013, nº 501/2013EDJ 2013/113281). Por tal motivo consideramos que el momento en que el querellante se percató del perjuicio, o al menos lo sufrió directamente (septiembre de 2011) formó parte del agotamiento del delito, pero no de su consumación. Tal consumación fue anterior y tuvo lugar en el momento en que el querellado dio a los fondos recibidos un destino distinto al pactado y con ello generó un riesgo patrimonial para el querellante.

Así las cosas, resulta de aplicación la legislación vigente en las fechas de comisión de los hechos y la aplicación el artículo 131 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 donde se establecía un plazo de prescripción de 3 años para los restantes delitos menos graves, cuyas penas en abstracto, de prisión o inhabilitación, no excedieran de lo 5 años. Por tanto resulta evidente el transcurso superior a los 3 años desde la comisión del delito y su consumación hasta la interposición de la querella, motivo por el cual el recurso debe ser desestimado.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Remigio contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Rollo 267/15, resolución que confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, contra la cual podrán intentarse todos aquellos recursos extraordinarios que permite la ley.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.