Sentencia Penal Nº 516/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 207/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 207/2019.

Causa núm. 166/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 516/19

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

Dª Aurora María Fernández García

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.166/2019del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 121/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada, seguido por delito de tráfico de drogas contra los acusados Dª Coral, apelante,representada por la Procuradora Dª María Luisa Rodríguez Rodríguez y defendida por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras, y D. Severiano, representado por el Procurador D. Enrique Román Fernández y defendido por el Letrado D. Rafael Echeverría Tello, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Isabel Hernández Escobar y en esta alzada por Dª Concepción Rodríguez Cabezas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 28 de junio de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

' Coral poseía el día 28 de septiembre de 2017 en la parcela NUM000, polígono NUM001, inmediaciones del Barranco DIRECCION000, una ingente cantidad de cogollos de marihuana en proceso de secado con un peso neto de 11.505 gramos y una pureza del 14, 8, poseyendo aquélla dicha planta con la intención de destinar su producto al mercado ilícito de dicha sustancia en la que habría alcanzado un valor de 15.800 euros.

No ha quedado acreditada la intervención en estos hechos de Severiano ',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Coral como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud púbica del art. 368 párrafo segundo del Código Penal y 369.5º del Código Penal, debiendo imponerle la pena de tres años y un mes de prisión con la accesoria legal de de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 25.000 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago con expresa condena en costas.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Severiano del delito contra la salud pública por el que había sido acusado.

Procédase a dar a la sustancia, al dinero y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentenciael destino previsto en el art. 374 C.P., para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad)'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada Sra. Coral, solicitó se declarara la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento de la denegación de las pruebas periciales propuestas por su parte, acordando su pertinencia y práctica en el nuevo acto del juicio oral que debía celebrarse; en su defecto, se absolviera a la recurrente de los cargos imputados; subsidiariamente, se practicaran en la segunda instancia las pruebas indebidamente denegadas; o finalmente, si no se estimara ninguna de las anteriores pretensiones, fuera condenada la recurrente conforme al tipo básico del art. 368 párrafo segundo del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial y repartidos a su Sección Segunda, se admitieron para la segunda instancia las dos pruebas periciales propuestas en el recurso, de las cuales se practicó una sola de ellas, tras la renuncia de la apelante a la otra, en la vista que se celebró el pasado 3 de diciembre de 2019 en audiencia pública y con la asistencia del Ministerio Fiscal y la apelante, con el resultado que quedó grabado en soporte audiovisual apto para su reproducción; quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación la acusada Sra. Coral, única de los dos acusados que ha sido condenada al haber resultado absuelto su hermano D. Severiano, con una pluralidad de pretensiones en alternativa o subsidiarias unas de otras, que pasan desde la declaración de nulidad del juicio oral y por ende de la sentencia por la vulneración del derecho de defensa de la parte debido a la inadmisión por el Juzgado de lo Penal que enjuició el caso de las pruebas periciales que propuso, o subsidiariamente su admisión y práctica en esta segunda instancia, hasta la revocación del fallo y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio o, en su defecto, la aminoración de la condena para ajustarla al tipo básico del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero segundo inciso del Código Penal cuya aplicación propugna, con exclusión del tipo agravado del art. 369-1-5ª por la notoria importancia de la cantidad de droga destinada al tráfico por el que la sentencia califica la conducta acogiendo la tesis del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como ya explicábamos en el auto de fecha 14 de octubre pasado dictado por este Tribunal al presente rollo de apelación por el que se admitió y ordenó la práctica en esta segunda instancia de la doble prueba pericial propuesta en el escrito de defensa que el Juez de lo Penal indebidamente rechazó, reproducida de nuevo en el recurso al amparo del art. 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque con carácter subsidiario a la nulidad del juicio oral reclamada en primer lugar por ese mismo motivo, había dos razones imperiosas casi de perogrullo que abocaban a resolver primero, antes de la deliberación del asunto por la Sala, sobre la petición de prueba propuesta por el apelante para la segunda instancia: la primera, porque la pretensión de nulidad se basa en la pertinencia de la prueba no practicada y la ilicitud de la decisión judicial de inadmitirla, invocando la indefensión que había causado a su parte; y la otra ya definitiva, porque el sistema arbitrado por ese precepto de la L.E.Criminal permitiendo excepcionalmente y en ciertos supuestos la práctica de prueba en la segunda instancia, está pensado precisamente para evitar sanciones de nulidad del juicio oral en el procedimiento penal abreviado si ésta procede de la infracción del derecho de las partes de valerse de prueba pertinente y admisible en Derecho. El orden de las pretensiones deducidas en el recurso sobre la prueba no admitida por el Juzgado de lo Penal para el juicio oral está completamente trastocado porque el acto judicial defectuoso causante de indefensión (la denegación a la Defensa de prueba pertinente debidamente propuesta) era perfectamente subsanable en la segunda instancia, y de hecho se ha subsanado por este tribunal de apelación admitiendo y practicando la prueba (no renunciada) que la parte echa en falta y propone en su recurso utilizando el remedio ad hoc que el ordenamiento procesal penal pone al servicio de las partes.

Dicho ésto, se habrá de rechazar por injustificada la pretensión de nulidad de las actuaciones que el recurso de apelación deduce en primer lugar, una vez admitida y practicada en la vista de esta segunda instancia la prueba no renunciada por la apelante que fue indebidamente rechazada por el Juzgado de lo Penal, tal como también se solicitaba en el recurso.

TERCERO.- La segunda pretensión de la recurrente se dirige a combatir el fallo condenatorio para reclamar su revocación total y su sustitución por el pronunciamiento absolutorio que propugna en primer lugar, o subsidiariamente con una sustancial rebaja de la condena, que la parte trata de justificar denunciando como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la infracción de normas constitucionales o legales.

Sobre lo primero, y partiendo de la base de que la acusada hoy apelante reconoció en su declaración en juicio los principales hechos que se le imputan -que era ella la que tenía en su poder y bajo su disposición la droga incautada por la Guardia Civil en la caseta de aperos propiedad de su hermano que servía de secadero y almacén a esa importante cosecha de cogollos de la planta cannabis sativa vulgo marihuana en proceso avanzado de secado que en ese lugar se descubrió-, deberá admitir la parte el voluntarismo de los argumentos que en pocas líneas expresa para negar la ordenación al tráfico entre terceros de los actos de posesión y preparación de la droga para el consumo que reconoce, negando por tanto el elemento teleológico típico del delito, para lo cual se funda tan sólo en lo que la propia recurrente adujo en su descargo al declarar en juicio: que la droga la tenía para fumársela ella y su familia, y que es adicta al cannabis y está en tratamiento para superar su drogodependencia. Sólo la vaga referencia a su 'familia' como posibles destinatarios de la droga además de ella descalificaría la objeción; y sin ánimo por esta Sala de cuestionar los hábitos de consumo de la Sra. Coral o incluso su 'adicción' a la marihuana que de sí proclama, nos remitimos a las consideraciones del juzgador en respuesta a la incredibilidad de las afirmaciones de la acusada sobre el destino de la abundante cosecha a su propio consumo, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la 'teoría de los excedentes' creada por el Tribunal Supremo cuando nos encontramos en el caso de actos de cultivo o de mera posesión para fijar unos criterios cuantitativos, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y los datos facilitados por los organismos especializados, partiendo del cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y el máximo de días cubiertos habitualmente por el consumidor para hacer acopio de lo que previsiblemente necesite durante un periodo de tiempo prudencial que evite deterioros o la pérdida de la potencia psicoactiva de la sustancia, superados los cuales se puede llegar a una conclusión certera de la preordenación delictiva al tráfico y no al consumo propio del poseedor, que en el caso de la marihuana o presentación completamente natural del cannabis sin más proceso que el secado y la picadura para su consumo fumado, viene fijado entre 15 y 20 gramos diarios aunque asociado a la referencia temporal de dos meses como máximo en las previsiones de acopio del consumidor ( STS de 11 de diciembre de 2014). El peso neto de la marihuana intervenida en el caso, algo más de 11 kg. y medio, o pongamos incluso poco más de 9 kg. si se aceptara la tesis que sostiene el recurso más adelante, evidencia sin necesidad de mayores argumentos que la droga no era para el consumo de la acusada, por más que pudiera reservarse algo para sí misma.

CUARTO.- Sobre la atenuación de la condena que ya por último se postula, diremos en primer lugar que no entendemos qué se propone la recurrente apelando a su reconocimiento de los hechos en juicio, en todo caso parcial ya que no admite el destino ilícito de la droga, y a la prueba documental presentada por su Defensa en el plenario consistente en el informe de un psicólogo de un centro privado que se autodenomina 'centro de adicciones', eso sí con el marchamo de la Junta de Andalucía (¿?), no ratificado en juicio por su autor y por tanto de escasa por no decir ninguna fiabilidad para probar lo que dicho informe asegura: que la acusada padece una adicción grave al cannabis, que acude a consulta a demanda, que sigue un tratamiento (suponemos que sólo psicológico y de control ocasional de tóxicos con análisis, al no haber más especificaciones) con buena actitud pero con malos resultados por la poca frecuencia y sin mantener la abstinencia.

En todo caso, la imposición en el fallo de la pena de prisión correspondiente al delito imputado (en abstracto, desde tres años y un día a cuatro años y seis meses) fijándola en tres años y un mes, por tanto dentro de la mitad inferior y muy cerca del punto mínimo, constata la irrelevancia jurídica de estas alegaciones del recurso que ni siquiera se ha atrevido a plantear, por razones obvias de falta de encaje legal, la concurrencia de alguna circunstancia atenuante entre las contempladas en el art. 21 del Código Penal.

QUINTO.- Mayor interés presenta la última cuestión planteada en el recurso negando la procedencia de aplicar al caso el subtipo agravado de la notoria importancia de la cantidad de la droga objeto del delito, señalada por la Jurisprudencia a partir de 10 kg. cuando de cannabis sativa en estado natural se trata, criterio que la sentencia aquí apelada considera cumplido por exceder el alijo en más de kilogramo y medio de ese límite atendiendo al peso neto que arrojó en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga donde fue entregado por la Guardia Civil, realizado el pesaje por la Autoridad Sanitaria bajo la dirección de la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas que a continuación procedió al análisis de la sustancia con los resultados que constan, identificándola como cannabis con un THC del 14, 8% (folios 43 y 44).

La apelante, que ya impugnó en su escrito de defensa toda la actuación desde la aprehensión del alijo por la Guardia Civil hasta la analítica final manteniendo la misma postura impugnatoria en su recurso, cuestiona todo el proceso apoyándose en el informe de parte que aportó con aquel escrito (a los folios 165 y ss. de la Causa) suscrito por un perito privado, el licenciado en Ciencias Ambientales D. Guillermo, que no lo ha llegado a ratificar ni en el plenario -ya que el Juez de lo Penal denegó esta prueba pericial, recordemos- ni en la vista de la apelación celebrada ante este Tribunal para la práctica de esta prueba conjuntamente con la pericial de la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad tal como pidió la apelante y así se acordó, por la expresa renuncia de la Defensa a esta pericial de parte. Tratándose de un contrainforme que afirma el desajuste tanto de la actuación policial como de la Autoridad sanitaria y sus técnicos a los protocolos científicamente aplicables (Recomendaciones de las Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de Colaboración suscrito el 3 de octubre de 2012 entre las altas autoridades del Estado implicadas en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas), comprenderá la parte el nulo valor que se puede otorgar a este papel mojado, un mero documento de opinión que no ha alcanzado la naturaleza de prueba pericial, para refutar el informe oficial de la técnico al frente del organismo público, ratificado personalmente por ella en la vista de la apelación a presencia de este Tribunal y bajo la contradicción de las dos partes, sosteniendo el más riguroso acomodo de la actuación de su Servicio a los criterios científicos exigibles.

Y es que las razones de impugnación de la recurrente parten de varios errores de interpretación que despejaron oportunamente tanto la testifical en el juicio del agente de la Guardia Civil que intervino en el descubrimiento y aprehensión del alijo, como la pericial de la Jefa del Servicio de la Autoridad sanitaria, de los que el recurso prescinde. De acuerdo con el testimonio del primero, lo que aprehendieron in situ dentro de la caseta de aperos bajo la posesión de la acusada no fueron plantas de cannabis enteras todavía alojadas en macetas o plantadas en tierra, sino cogollos (ésto es, la parte superior o sumidad florecida de la planta) despojados de tallos y raíces y colgados para su secado tal como reflejan las fotografías tomadas in situ en el atestado, en suma, el fruto de la cosecha reciente de una plantación de cannabis sativa seguramente cultivada en otro lugar, de la que se habían separado las partes aprovechables como droga (sumidades florales y hojas adheridas) por su componente psicoactivo. Y que lejos de lo que se afirma, estos cogollos estaban casi listos para ser picados y aplicados al consumo humano, pues estaban en avanzado proceso de secado que culminó tres meses después tras reposar el alijo en la cámara acorazada ad hoc existente en el cuartel de la Comandancia desde donde finalmente se llevaron a la Dependencia de Sanidad para su pesaje en neto, extracción de muestras y análisis cualitativo.

Y así lo vino a confirmar la técnico funcionaria durante su pericial en la vista de la apelación: la Guardia Civil llevó tres sacos conteniendo 'cogollos' secos de esa especie vegetal, sin hojas de tallos ni pajas, es decir, lo mismo que aprehendió la fuerza policial pero adecuadamente desbrozados y despalillados, tal como habría hecho el propio traficante una vez secos los cogollos antes de proceder al picado. Ésto explica de forma suficiente la gran diferencia de peso del alijo, bastante más del doble, entre el bruto pesado al día siguiente por la fuerza policial en la báscula de un almacén de cereales y piensos, 29, 55 kg, y el neto arrojado por la de precisión de la Dependencia de Sanidad, 11.505 gramos.

Y en fin, pocos reparos se pueden oponer a la decisión de la técnico de obtener una muestra para el análisis de 25, 45 gramos en total extraída aleatoriamente de los tres sacos, como precisó durante su informe pericial, siguiendo las recomendaciones de las Naciones Unidas para la toma de muestras de drogas incautadas a efectos de análisis según se explica en el acta de la recepción, que sometida a las pruebas de laboratorio con las técnicas científicas que se relacionan en el informe al folio 43, arrojaron el resultado ya conocido: once kilogramos y medio de cannabis con un índice de THC o sustancia psicoactiva del 14, 8 %, resultado éste que se ha de considerar certero por todo lo expuesto y por ello comprendido dentro del límite de peso a partir del cual opera la modalidad del delito cualificada por la notoria importancia de la cantidad de droga, correctamente aplicada por el juzgador en la sentencia que por ello se habrá de confirmar, con íntegra desestimación del recurso deducido.

SEXTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de la acusada Dª Coral, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.