Sentencia Penal Nº 516/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 144/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Juicio sobre Delitos Leves núm. 144/2021

Procedencia:

Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona

Juicio sobre delitos leves 455/2020 Sección A

SENTENCIA 516 /2022

Barcelona, 1 de septiembre de 2022

Joan Ràfols Llach, magistrado de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituido en Tribunal unipersonal, he visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito leve de usurpación de bienes inmuebles en el que se dictó sentencia número 161/2021 en fecha 3 de junio de 2021, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. DIRECCION000., como apelante, representada por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el letrado Pablo Ledesma López.

i. Blanca, representado por la procuradora Sonia Berenguer Lassaletta y defendida por el letrado Ignasi Costa Herrero y el Ministerio Fiscal, como parte apeladas.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.La sentencia apelada contiene los siguientes Hechos Probados:

Ha quedat provat que Blanca viu a l'habitatge del carrer DIRECCION001 NUM000, de Barcelona, propietat de DIRECCION000 El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

ABSOLC Blanca del delicte lleu del que estava acusada i declaro les costes d'ofici.

Contra aquesta Sentència, que no és ferma, podeu interposar, en els cinc dies següents a la notificació, recurs d'apel·lació en aquest mateix Jutjat, que resoldrà l'Audiència Provincial de Barcelona.

Uniu una testimoniança d'aquesta Sentència a les actuacions.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la parte apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la anulación de la sentencia 161/2021 de 3 de junio de 2021 a fin de que se proceda por el juzgador a revocar la resolución recurrida y dictar sentencia por la que se condene a Dª Blanca como autor criminalmente responsable de un delito leve de usurpación ( art. 245.2 CP) a la pena de 3 meses a razón de 4€ diarios y al desalojo del inmueble en materia de responsabilidad civil.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, efectuándose alegaciones tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de la apelada Blanca que impugnaron el recurso en base a los argumentos que también seguidamente se analizan e interesaron la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por estimarla ajustada a derecho; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido y en sustitución de la magistrada inicialmente designada finalmente se me designó para actuar como Tribunal unipersonal y resolver el recurso.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados que constan en la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto que se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia y por entender que concurren los elementos del tipo penal del delito de usurpación y que estos resultan acreditados a través de la prueba practicada.

Se refiere, en concreto, de una parte, a la posesión de la vivienda. Combate la interpretación que efectúa la sentencia recurrida de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 800/2014) en cuanto a que la posesión protegida es la que se goza y disfruta de forma efectiva y relevante, mientras que en la referida sentencia de nuestro alto tribunal claramente se señala que el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario y la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado y si bien la relevancia jurídico penal de la ocupación vendrá determinada atendiendo a criterios de lesividad del bien jurídico y la facultad dominical afectada por la conducta es evidentemente la posesoria en la redacción del tipo penal no se contempla ninguna exigencia especial en relación con la naturaleza de la posesión o la forma en que su titular decide ejercitarla. Sin que para que exista relevancia penal sea necesario que se lesione la posesión efectiva y material del inmueble. Por tanto, según criterio del Tribunal Supremo únicamente será atípica la conducta cuando no exista vocación de permanencia o cuando el inmueble se encuentre abandonado, en mal estado o en estado ruinoso, supuestos que no concurren en el caso que se examina. Alega también la recurrente que se ha infringido el principio de legalidad al exigirse una posesión material y efectiva como uno de los requisitos del tipo, cuando esta no se describe en el tipo penal, efectuándose una interpretación que colisiona con el principio de legalidad y más propia de una visión político criminal alternativa que no es la que contempla la legalidad vigente.

Combate también la recurrente la afirmación de la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, de que no consta voluntad contraria de la propiedad a la ocupación, recordando la recurrente que la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble debe manifestarse bien antes de producirse la ocupación o bien después y de forma expresa. Y a su entender dicho requisito queda cumplido con el burofax enviado y aportado, con la formulación de la denuncia pertinente y la personación en la causa como acusación particular ejerciendo la acción penal. Además, la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes acreditaría también este extremo.

Discrepa finalmente la recurrente de la interpretación del principio de intervención mínima o última ratio como límite al Derecho Penal que efectúa la sentencia recurrida, entendiendo que el referido principio proyectaría sus efectos sobre el poder legislativo y no sobre el poder judicial y - citando la STS de 19/01/2002 - aun cuando puede servir de orientación en la praxis judicial tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Y solicita se anule la sentencia recurrid y que el juzgador dicte nueva sentencia condenatoria para la apelada Blanca.

El Ministerio Fiscal en su informe de oposición manifiesta que considera la sentencia recurrida conforme a derecho, que consta acreditado procedimiento civil en relación con estos hechos y que no ha resultado acreditada en el plenario la voluntad del recurrente contraria a la ocupación.

La representación procesal de la denunciada Blanca entiende en su escrito de impugnación al recurso que no hay error en la valoración de la prueba, que esta ha sido valorada de forma razonada por el magistrado juez de la primera instancia, que no se ha practicado nueva prueba que no haya sido ya valorada en el acto del juicio oral y sostiene, como la sentencia recurrida, que la posesión protegida penalmente es la que se goza y disfruta de forma efectiva, por lo que no se incurre en riesgo de lesividad del bien jurídico protegido cuando el propietario no le da a la vivienda ningún uso directa ni indirectamente, ni tiene intención de hacerlo. Destacando que la vivienda en el momento de la ocupación se encontraba desocupada y sin perspectiva de ocupación, sin que la recurrente probara actos de posesión material sobre la vivienda, por lo que al no existir una posesión ejercida de forma efectiva no se puede dar una perturbación de la posesión al titular de la finca. Y también alega que no fue requerida por la propiedad para que desalojara la vivienda y existe un procedimiento civil de precario instado por la apelante lo que indica, a su entender, la nula relevancia penal de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y señala, también, que conforme a la jurisprudencia en los casos de apelación de sentencia absolutoria no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Tercero.El Código Penal en su artículo 245, apartado segundo, tipifica el delito leve de usurpación de inmuebles en los siguientes términos:

El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

El bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de esta condición. La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal, que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal, al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose y con el objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

El delito de usurpación de inmuebles, introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del núm. 2 del artículo 245, da cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores y requiere para su comisión los siguientes elementos (descritos en la Sentencia del Tribunal Supremo 800/2014, de 12 de noviembre [Roj: STS 5169/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5169]):

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia de forma que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio, vivienda o inmueble 'contra la voluntad de su titular', que deberá ser expresa.

d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

e) Añadiéndose con relación a la discusión acerca de cuándo estamos ante una conducta punible, que diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos:

e.1.- No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular (AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000, y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000).

e.2.- Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000).

e.3.- No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002).

e.4.- Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Debe en todo caso señalarse que la ocupación del inmueble debe ser real y prolongada en el tiempo y solo con la posibilidad de no disponer del mismo por parte del propietario se da ya la efectiva perturbación en el estado posesorio aun cuando se trate de una entidad bancaria o personas jurídicas que, al igual que las personas físicas, tampoco tienen el deber jurídico de soportar cualesquiera ataques o perturbaciones en su derecho de propiedad, siendo la posesión una manifestación más de este último.

Cuarto.Con carácter previo al análisis de la pretensión principal del recurrente, y al hilo de sus manifestaciones en relación con la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, cabe señalar que este tribunal no comparte la afirmación genérica efectuada por el juzgador de la primera instancia de que el hecho denunciado se sitúa dentro de los límites del ilícito civil para cuya sanción está establecido el juicio de precario, que ya se habría iniciado en este caso, de modo que una sanción penal provocaría un vaciamiento del procedimiento civil, con afectación de los principios que inspiran la ley penal y que se proyectan sobre el proceso penal.

En relación con el principio de intervención mínima el auto 60/2018 de esta Sección Novena abordaba esta cuestión en los siguientes términos:

...como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

Como dice la STS de 19.05.16 'el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger'.

Para la STS de 29.11.2006 'esta Sala tiene declarado que 'reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .

Así las cosas, el invocado principio no puede constituir un valladar a la viabilidad de la pretensión penal actuada por la apelante cuando lo que se trata es de aplicar la legalidad vigente.

Quinto.Entrando ya en el examen de la pretensión principal del recurrente, se observa que este pretende la anulación de una sentencia absolutoria. Conviene recordar en este punto que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado, conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11).

Como excepción a la regla general expuesta no cabrá efectuar reproche constitucional alguno: (i) cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o (ii) cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o (iii) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órganoad quemdeduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales). Pero fuera de estos casos resulta imposible revisar en sentido incriminatorio estos elementos o fuentes de prueba personales inescindiblemente unidos a la percepción personal del juzgador a quo, como ocurre en este caso con las declaraciones de los denunciados y los testigos que depusieron en el acto del juicio oral porque para ello se tendrían que revalorar pruebas personales lo que, como acabamos de exponer, no es posible en esta segunda instancia.

Este criterio inicialmente jurisprudencial se plasma también en la ley procesal con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que en la vigente redacción del artículo 792 (aplicable al procedimiento para el juicio sobre delitos leves por la remisión que efectúa el artículo 976.2 LECrim) impide la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, en su redacción actual). Así acontece en el caso que nos ocupa.

En efecto, a la vista de los Hechos Probados que se hacen constar en la sentencia de instancia y los razonamientos jurídicos que se expresan en el primero de los fundamentos de derecho de dicha resolución y que complementan los referidos Hechos Probados, resulta que el juzgador de la primera instancia fundamenta su sentencia absolutoria en la ausencia de dos de los requisitos que como hemos visto exige el tipo penal de usurpación pacífica de bienes inmuebles por el que se acusa al denunciado: (i) la efectiva lesividad del bien jurídico protegido que en su interpretación entiende que sólo se produce cuando la ocupación conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo, considerando que la única posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva lo que implica una posesión que se ejerza por el titular de la posesión de forma efectiva y material sobre el inmueble; y (ii) la permanencia en la ocupación de la vivienda contra la voluntad de su propietaria.

Por lo que se refiere a la primera cuestión se alega que el bien jurídico protegido es la posesión material y efectiva de la vivienda entendida esta como el goce y disfrute efectivo del bien, en la medida que aquella posesión que no se disfruta efectivamente cuenta ya con protección en el ordenamiento civil; y se pretende que esta es una jurisprudencia pacífica. Este Tribunal no comparte este criterio. Considera, por el contrario que basta una perturbación posesoria, sin distinguir entre posesión mediata o inmediata, ya que no cabe distinguir donde la ley no distingue. A esta cuestión se refiere el auto 60/2018, de 2 de febrero, de esta misma Sección Novena, Ponente: José María Torras Coll [Roj: AAP B 1939/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1939ª], FJ9 y 11, que se pronuncia en los siguientes términos que compartimos:

Cierto es que un sector doctrinal llega a la conclusión que la protección penal atribuida por el delito de usurpación no violenta ni intimidación no es la propiedad inmobiliaria, ni tampoco el derecho a la posesión, sino la posesión material e inmediata del bien que determina un uso directo de la cosa, gozando de ella en base a los artículos 431 y 432 del CC , ya que la posesión que no se goza efectivamente ya está protegida en el ordenamiento. La posesión protegida sería el goce y disfrute directo de forma efectiva por parte de quien la ostente (denunciante), no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene la protección en el ordenamiento civil mediante las mencionadas acciones de tutela sumaria de la posesión - antiguos interdictos- y los juicios verbales de desahucio, incluido el juicio verbal plenario por precario, sino porque el Derecho penal no debe proteger la posesión que no se ejercita obteniendo una utilidad individual. La posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva (...), porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo utilidad individual. Con ello, la jurisprudencia penal excluye la protección de ocupaciones de bienes inmuebles en estado de aparente abandono, los desocupados durante largo periodo de tiempo y los que no puedan considerarse como morada; reenviando al que pretende la liberación, a la jurisdicción civil.

Otras sentencias consideran atípica la conducta de ocupar un inmueble deshabitado donde no concurre una ocupación socialmente manifiesta (...). El bien jurídico protegido es la posesión del propietario socialmente manifiesta (...). La posesión puede ser más o menos manifiesta socialmente y son los actos de voluntad sobre la cosa los que la hacen manifestarse socialmente. Pero, en todo caso, lo que está claro es que el amparo interdictal protege toda posesión en forma amplia, aun cuando no exista conciencia del señorío de una determinada persona sobre la cosa.

No se comparte este argumento. No cabe distinguir donde la ley no distingue. Como señala la STS 800/2014, de 12 de noviembre , antes citada, los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. No cabe distinguir entre posesión mediata o inmediata, ya que ambas son objeto de protección penal. Basta la perturbación posesoria. Y esta se produce con la ocupación contra la voluntad del propietario y con voluntad de permanencia, ambos hechos debidamente acreditados en el acto del juicio, como seguidamente se expone.

Por otra parte, la propia sentencia recurrida reconoce en los Hechos Probados que la vivienda ocupada es propiedad de la denunciante, sociedad que tiene por objeto social, entre otras actividades, la comercialización de inmuebles destinándolos al alquiler. Sin que en los Hechos Probados se recoja que la vivienda se halle en un estado de abandono permanente o ruina. En el fundamento de derecho primero, al valorar la prueba, se afirma que no consta que nunca la denunciante haya dado un uso al inmueble que denote el ejercicio de una posesión actual y efectiva, desocupada pero consta documentalmente acreditado que la denuncia se interpone por un empleado de la compañía de seguridad contratada por la denunciante el mismo día que se tiene noticia de la ocupación tras ser alertada la compañía de seguridad, tanto por los Mossos d'Esquadra como a través de sus sistemas de control, de la intrusión en la finca (consta aportado junto a la denuncia el documento relativo al informe de la incidencia emitido por la compañía Securitas). Prueba documental relevante y que denota, en todo caso, que no existió en ningún momento un abandono de la finca por parte de la denunciante y que esta ejerció sus derechos posesorios sobre la finca. El hecho de que en el momento concreto de la ocupación se encontrara desocupada no implica que la propietaria continuara ejerciendo sus derechos posesorios sobre la finca adoptando las medidas de seguridad necesarias (en este caso, colocación de puerta anti ocupas y contratación de un servicio de vigilancia y seguridad con instalación de alarmas y presencia física ante incidencias) mientras decidía sobre el destino del inmueble , pagando los impuestos debidos (lo que también se acredita documentalmente) y sin que pueda decirse que abandona la finca quien establece las medidas necesarias para su vigilancia y seguridad, con el coste que ello comporta. El acceso a la finca de la denunciada que reside en ella (tal como se hace constar en los Hechos Probados) supone una evidente y relevante perturbación de la posesión de la denunciante.

Y por lo que se refiere a la segunda cuestión, la prueba de la voluntad contraria a la ocupación por parte de la denunciante, esta viene ya documentalmente acreditada a través de la correspondiente denuncia formulada el mismo día en que se produce la ocupación y la personación posterior en el procedimiento ejerciendo la acción penal y ahora este recurso. Procedimiento del que la denunciada tiene constancia a través de la citación a juicio al que compareció asistido de abogado, por lo que no pudo en modo alguno desconocer la voluntad contraria de la propietaria a la ocupación de la finca, permaneciendo en ella junto con su hijo menor de edad. A tal efecto, cabe especialmente señalar que la voluntad contraria del titular a la ocupación de la vivienda, como ha matizado ya la jurisprudencia, no es preciso que sea ex ante, ni requiere la previa práctica de requerimiento alguno de índole recepticia, sino que basta que se produzca en cualquier momento posterior como ocurre cuando por ejemplo el titular registral ratificó en el plenario su voluntad contraria a que la condenados se mantuvieran en el inmueble, no siendo menester ni requisitosine qua nonpara la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, que no cuenta con el consentimiento del propietario y que este lo manifieste en cualquier momento y forma incluso posterior a la ocupación (por ejemplo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011, se exteriorizaría esta voluntad contraria a la ocupación con la interposición de la querella STS 2.3.2011).

Así lo ha estimado también esta Sección Novena en ocasiones cuando por ejemplo ha habido denuncia del propietario, o este ha instado el lanzamiento, o ha comparecido en el juicio o ha mantenido la acción en el mismo, supuestos en los que se constata, como en el caso que nos ocupa, una permanente voluntad del propietario contraria a la ocupación, como alternativa a que haya un requerimiento directo y personal al ocupante, pues entendemos que basta una u otra situación es decir, o voluntad del propietario contraria a la ocupación manifestada o expresa y directa prohibición del titular directamente entendida y comunicada por él directamente al ocupante. Es decir, cabrá entender cumplidos los requisitos del tipo salvo que no se acredite que haya existido algún requerimiento expreso y directo del propietario y/o no se acredite, alternativamente, esa voluntad del propietario contraria a la ocupación en alguna de las formas dichas, pero si consta o lo uno o lo otro no hay óbice a considerar cumplido este requisito (SAPB Sección 9ª 14.6.2018). Es cierto que en la denominada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales pueden encontrarse resoluciones dispares, sin que exista un criterio uniforme, pero lo cierto es que ni la dicción del precepto ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen como requisito del tipo y menos aún como presupuesto procesal que exista un requerimiento previo del titular del inmueble al ocupante u ocupantes para que nazca dicha figura delictiva. Sólo que conste de modo expreso la oposición del titular, lo que puede ponerse de manifiesto, entre otras formas, como hemos dicho, mediante la interposición de la denuncia y la posterior personación en el procedimiento como acusación particular ejerciendo la acción penal, como ocurre en el presente caso en el que es patente la voluntad contraria de la propietaria a la ocupación del inmueble. Así, el mismo día siguiente a aquel en que tiene constancia de la ocupación a través de la compañía de seguridad que vigila la vivienda y que le reporta esta incidencia, la propiedad formula denuncia ante la policía y posteriormente se persona en las actuaciones como acusación particular y ejerce la acción penal. La denunciada consta debidamente citado al acto del juicio y comparece en el procedimiento asistida de letrado. De todo lo cual existe la debida constancia documental. No cabe, pues, so pena de infringir las máximas de la experiencia y del razonamiento lógico, sostener que la denunciada ignoraba que ocupaba una vivienda ajena y contra la voluntad de su propietaria.

Sexto.Pues bien, a juicio de este tribunal, la valoración exclusivamente de la prueba documental en el sentido expuesto y unido a los propios Hechos Probados de la sentencia recurrida permiten concluir que la denunciante ejerció sus derechos posesorios sobre la finca contratando un servicio de seguridad para su vigilancia y cuidado, sin que la desocupación temporal de la finca signifique abandono de esta, y sin que pueda exigirse como elemento del tipo penal que esta posesión sea efectiva y material bastando que la posesión, mediata o inmediata, se vea perturbada por la ocupación de la vivienda, como es el caso. Y de la misma prueba documental antes citada consta también la voluntad contraria de la propietaria al mantenimiento de la ocupación de la vivienda de su propiedad por parte de la denunciada. Se exigen, en definitiva, por el juzgador de la primera instancia, una posesión efectiva y material en el momento de la ocupación y un acto expreso de requerimiento de desalojo sin que ni uno ni otro requisito estén legalmente previstos. La ocupación no se cuestiona, ni la permanencia en la vivienda ocupada y así se hace constar en los Hechos Probados. Luego, la valoración de la prueba practicada omite, por una parte, la valoración de la prueba documental que por las razones expuestas se considera relevante a los efectos de acreditar la concurrencia de todos los elementos configuradores del tipo penal y, por otra parte, se aparta manifiestamente, por las razones también expuestas, de la que este Tribunal considera una correcta interpretación de los elementos del tipo penal de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y con una interpretación acorde a las máximas de la experiencia y a los criterios de la lógica y la razón por lo que, habiendo sido instada correctamente por el recurrente la nulidad de la sentencia y concurriendo la causa de nulidad previstas en el artículo 790.2 LEcrim, procede acceder a esta petición estimando el recurso y anulando la sentencia dictada en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 792.2 LECrim, extendiéndose sus efectos al juicio oral, debiéndose celebrar nueva vista por otro juzgador - para preservar la imparcialidad - que deberá dictar nueva sentencia. El nuevo juzgador deberá designarse de acuerdo con las reglas de sustitución previstas en las normas de reparto del partido judicial.

Todo ello declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto he decidido:

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000. contra la sentencia 161/2021 dictada en fecha 3 de junio de 2021 por el magistrado juez del Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona en el Juicio sobre delito leve 455/2020 Sección A seguido por un delito leve de usurpación de bienes inmuebles.

2. Anular la referida sentencia, extendiendo los efectos de la nulidad al juicio oral, y ordenar la celebración de nueva vista por juzgador distinto, de acuerdo con las reglas de sustitución previstas en las normas de reparto del partido judicial, que deberá dictar nueva sentencia.

3. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.