Sentencia Penal Nº 516/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1947/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MGF

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37050100

N.I.G.: 28.014.00.1-2019/0011041

Apelación Juicio sobre delitos leves 1947/2022

Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Juicio sobre delitos leves 90/2020

Apelante: Diego

Letrado Dña. LORENA HENARES HERVAS

Apelado: Constanza y MINISTERIO FISCAL

Letrado D. FRANCISCO JOSE RUIZ BAENA

ILMOS. SRES.

D. Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

En la Villa de Madrid, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

SENTENCIA Nº 516/2022

Que pronuncia en nombre de Su Majestad, El Rey:

El Ilmo. Sr. DON PABLO MENDOZA CUEVAS, actuando como Magistrado Único de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 1947/22 de rollo de esta Sala, correspondientes al Juicio inmediato sobre delitos leves 90/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000, seguido por un presunto delito leve de injurias o vejaciones injustas, entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DON Diego.

- Como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA Constanza.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 13 de junio de 2.022 por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000, actuando en funciones de sustitución del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de esa ciudad, en los autos de Juicio inmediato sobre delitos leves 90/2020 de este último Juzgado, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'De lo actuado ha quedado suficientemente acreditado que el denunciado DON Diego, con ánimo de injuriar, remitió a DOÑA Constanza, de la que se hallaba en trámites judiciales de divorcio, una serie de mensajes por correo electrónico o a través de la aplicación whatsapp entre los que se incluían expresiones del siguiente tenor:

-En correo electrónico remitido el 10 de noviembre de 2019, a las 04:23 horas:

'Maltratadora', 'chantajista', 'manipuladora'

'De lo psicológico y psiquiátrico se lo dices a tu padre y su alcoholismo. Que no lo superas.' 'Del tema psiquiátrico tú sabrás por qué nunca has querido que tu historia fuera electrónica para que ninguno de tus compañeros supiera de tus temas Desde hace 10 años te encargaste de bloquearla. Pero ya te conocen (...)'

'Del resto se lo dices a la vida por tus excesos y tus golferías, que tampoco lo superas. A lo mejor de eso te remuerde la conciencia...si es que tienes'.

'Mala madre por no mirar por la salud de un discapacitado' (refiriéndose al hijo común que padece DIRECCION005).

'Pocos tendrán el estómago de cargar con hijos que no son suyos y más en las circunstancias de donde vino la tuya' (refiriéndose a la hija mayor de la denunciante).

'Para luego soportar a la cristiana de tu madre decir: 'Si me muero antes que tu padre, no dejéis que se case con nadie que tenga hijos'. Menudo ejemplo'.

'Haberle presentado tú a tus padres al granadino casado y con hijos que te cepillaste en tu casa. Haberle llevado la rupia de hijos de otros a tus padres. Con razón te duele el estómago... porque no tienes. Hasta 'querida has sido en tu estatus (...)'.

'¿Mala madre? Te desprendías de la otra con mucha alegría que hasta tu abuela te lo recriminaba. ¿Mala madre? Te largaste en enero teniendo Lázaro 39,5º de fiebre y pasaste del niño. ¿Mala madre? Te llamaban de madrugada mientras tu hija estaba a cargo de terceros. ¿Mala madre? Ya se quedaban mis hijos y además la otra, a cargo de este 'mal padre' mientras estabas de cumpleaños, botellones y cenas. ¿Mala madre? No lo pareces...lo eres.'

-En el correo electrónico de fecha 10 de noviembre de 2019, a las 19:19 horas:

'No tenía que haberme casado contigo, mi mayor error (...) la mala fama que tienes y de la que gozas en DIRECCION001 te precede. Por eso tuviste amargada a tu madre en vida hasta el punto de avergonzarse de ti (...)'.

'Pero si me llegaron a decir que de qué me había enamorado. Desde luego que el físico no es lo tuyo (eras tú quien desde el primer momento te querías poner tetas) y lo psíquico tampoco (no se puede poner masa encefálica).'

'Me he querido separar en varias ocasiones pero he tragado por mis hijos tus chantajes y tu desprecio. Y sí, desgraciadamente tenía que haber mirado por tu tocaya y haber luchado por ella y no por ti. Alguien del mismo estatus que yo y no de categorías inferiores (...).'

'Claro que saliste demasiado ligera de cascos para tu familia. ¿Tapadera casarme con una tipa que tiene una reputación bien mala y que tiene una hija de otro tío? (...) Menuda mierda de esposa (...) de tu querido hospital llevan tiempo advirtiéndome de tus movidas, eres vox populi'

'¿Engañarte? Eso es lo que tenía que haber hecho en DIRECCION002 (y bien arrepentido que estoy); haberte puesto una buena cornamenta con una mujer de verdad, una cordobesa de los pies a la cabeza con la que trabajé y estuve muy a gusto. Si a día de hoy pudiera rebobinar, te ibas a enganchar con el tendido eléctrico.'

-En el correo electrónico de 6 de noviembre de 2019, a las 11:22 horas:

'Las tonterías propias de una embustera como eres' (...) 'Tienes muchas ganas de provocar y desquiciar, vamos lo que has hecho siempre, no es nada nuevo, se ve que tienes tanto tiempo libre que no sabes dónde emplearlo.'

-En el correo electrónico de 6 de octubre de 2019, remitido a las 10:51 horas:

'Al electro voy a pasar yo a dormir con Lázaro. Ya te avanzo que te quedarás en la sala de espera. Y para evitar problemas contigo llevaré este correo electrónico impreso para enseñárselo a las enfermeras de neurología. Cualquier cosa vale para no ir a trabajar. Sólo hay que entrar a dormir. No es una consulta pero pasarán la mañana en la sala de espera perdiendo el tiempo.'

-En los mensajes remitidos desde el teléfono del Sr. Diego, línea NUM000 al teléfono de la denunciante, número NUM001, a través de la aplicación Whatsapp, en fecha 4 de junio de 2019:

'Te enamoraste de la bata porque eso daba más caché'

'Ya te dijeron que era de buena familia; no puedo yo decir lo mismo cuando has estado ampliamente criticada por tu propia familia en tu pueblo, dado lo díscola que eras y por la juventud que llevaste. Y lo que hiciste pasar a tu madre.'

'¿Casarse con una tía que lleva una hija de otra relación?

'Una pena que no le hubieras llevado a tus padres al tío que te tiraste en Granada, uno de tantos con los que te enrollaste'

'Y todo para oír a tu santa madre decir que no dejarais que tu padre se casara con nadie que tuviera hijos. Hipócritas, con tatos golpes de pecho'

'Tú sabes lo que es sacarte la oposición mientras yo cuidaba de tu hija, de esa que no es mía y que me ha tocado tragar con ella'

'Que te denomines fulana lo has dicho tú. Te casaste por interés, por enganchar una pensión porque la heredera era legítima. Y luego te volviste a casar porque te interesaba perder la pensión... Es más rentable tener un marido que un trabajo... frase épica (...) pero antes de casarte estuviste liada...no te acuerdas? Has pasado por todas las etapas incluida la de 'querida'

'No te puedo hablar de tantas relaciones pasadas dado que no tengo tu bagaje, ese que exacerbaba a otras'

'Por eso ya te digo yo que a mí no se me ha conocido por escándalos, a otros sí. A mí no me han echado de ninguna casa, a otros sí... de patitas en la calle... claro que mis allegados han tragado con muchas cosas... Otros no han estado a la altura por desagradecidos y triperos (...) si quieres estar con un médico te buscas a otro que tenga una buena nómina, ya sabes no te cojas a un camarero, los policías también hacen guardias, pero su sueldo es muy similar al tuyo... no te interesan'.

-En el mensaje de whatsapp de 3 de julio de 2019:

'Ya saliste con una maldición cuando te echaron. De ahí se supone que venía el DIRECCION005 de Lázaro. Bueno y de otras cosas, claro.''.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'CONDENO A DON Diego, como autor penalmente responsable de un delito leve continuado de injurias del art. 173.4 del Código Penal, en relación con el art. 74 del Código Penal, a la pena de TREINTA DIAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

CONDENO ADON Diego, a la pena accesoria de prohibición aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, y a los lugares que aquella frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros durante el tiempo de seis meses, así como la prohibición de comunicarse con aquella por cualquier medio por igual tiempo, conforme a lo dispuesto en los artículos 57.3 y 48.2 del Código Penal.

CONDENO ADON Diego al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Diego que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Doña Constanza quienes procedieron a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Madrid, correspondieron a esta Sección 26, por turno de reparto, dictándose diligencia de ordenación de fecha de 6 de septiembre de 2.022 en la que se designaba a quien suscribe como Magistrado encargado de resolver el recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso que se examina, bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, contiene una serie de consideraciones sobre lo que se califica de 'abismal diferencia' entre las dos sentencias recaídas en este asunto (la 9/2021 de 15 de febrero de 2.021 y la 19/2022 de 13 de junio, absolutoria la primera y condenatoria la segunda) y también una mención a que la segunda sentencia es dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de DIRECCION000, actuando en funciones de sustitución del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de esa ciudad.

En este punto debe señalarse que la primera sentencia fue declarada nula y debe ser considerada inexistente a todos los efectos, no pudiendo ser objeto de ulteriores análisis ni consideraciones desde el punto de vista jurídico, y que la necesaria labor de sustitución de quien esté al frente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de los de DIRECCION000 en este y otros supuestos no afecta en modo alguno a la validez jurídica de lo decidido si esa sustitución se produce por los mecanismos previstos legalmente, cosa que no se discute que no se haya hecho.

SEGUNDO- I. Bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba y omisión total de valoración total y razonamiento de la prueba aportada por la defensa, lo que viene a sostenerse es que la sentencia recurrida no valora los términos provocadores en que la denunciante se refería al denunciado en pleno proceso de divorcio y el tenor de los mensajes previamente enviados por la denunciante. En concreto se alega en este punto:

'Es determinante a la hora de enjuiciar estos hechos tener en cuenta el conflicto que existía entre las partes, consecuencia directa del momento histórico concreto que atraviesan en el que se pone fin a 12 años de matrimonio. La ruptura conlleva una sensación de decepción, de tristeza e incluso de fracaso personal que afecta de lleno a cualquier persona y ello incluso cuando el divorcio se realiza de mutuo acuerdo.

Si añadimos el factor divorcio contencioso en el que se encontraban las partes, en las que se valoraran decisiones tan trascendentales como la custodia de los menores, la vivienda familiar, pensión compensatoria, alimentos, gastos, posterior liquidación de gananciales... etc. No es difícil entender que el clima que se crea ante un procedimiento de familia es tremendamente duro para quienes se ven abocados a tener que defender posturas que generalmente, en estos casos, son totalmente opuestas.

Con la llegada de la ruptura matrimonial aparecen los reproches de aquellas cosas que creemos hemos hecho mejor, o que hacemos a desgana por agradar al otro, personas que hemos aguantado por la persona a la que se quiere... etc.

En definitiva, se hace balance de 12 años de vivencias, en las que el enfado y los reproches surgen al igual que en una relación de amistad, con la vecina o incluso con nuestro jefe.

De ahí la importancia de los factores personales, del contexto, lugar y tiempo. Nada anterior a ese momento histórico, ni posterior al mismo tiene la denunciante que recriminar, tal como acreditó en su denuncia y ratificó en sala. NUNCA ni antes ni después habían tenido, reproches, ni se habían proferido palabras groseras y mal sonantes.

Por tanto, la situación se da exclusivamente en un momento puntual que no es otro que un proceso contencioso de divorcio donde se acredita con la lectura integra de las conversaciones cruzadas de forma bilateral, el enconamiento existente entre las partes en uno de los momentos más transcendentales de su vida.

El principio de intervención mínima en el proceso penal obliga a limitar su intervención en aquellas situaciones graves cuando no existe otro medio de protección menos invasivo, pero aquellas situaciones en las que los comportamientos relevantes lo son solo para la moral deben quedar al margen del proceso penal.

Lo contrario sería admitir que la denunciante puede utilizar las mismas palabras mal sonantes, groseras, descalificativas y discriminatorias siendo además la que inicia todas las conversaciones, sin embargo, el reproche penal solo se recae sobre el denunciando.

De la documental aportada por la defensa en el primer juicio delito leve 90/2020

Y que consta en Autos y fue elevada a la Audiencia Provincial de Madrid cuyo número de procedimiento en apelación es el 899/2021 y entendemos, remitida al juzgado de instrucción Nº 4 de Arganda, quién se inhibe a favor del Juzgado de violencia del partido judicial correspondiente, valga la redundancia con la 'supuesta' remisión integra de los autos a la misma.

Ninguna referencia ni examen probatorio realiza la juzgadora 'ad quo' en relación a la misma. La omisión completa de la prueba aportada impide esclarecer la realidad de los hechos, premisa fundamental en todo plenario de nuestro proceso penal, y coarta radicalmente el derecho de defensa del investigado, limitándose tal y como fue el caso a la documental aportada en la denuncia, omitiendo por completo la documental que acredita quién comienza dichas conversaciones, en que tono y con qué propósito. Por tanto, limitando el derecho de defensa.

Tal como se acreditó con la documental en la primera vista de febrero de 2021, todos y cada uno de los correos electrónicos aportados en la denuncia, iban precedidos de correos iniciados por la propia denunciante que como es obvio no se aportaron en la denuncia lo que sesga de raíz las conversaciones completas.

Es curioso que a la juzgadora 'ad quo' no le parezca nada extraño, ni soez, desafortunada o maleducada expresión la que emite la denunciante iniciando la conversación de correo electrónico, a modo de ejemplo (10 de noviembre de 2019 a las 13:07 horas) llamando MAL PADRE a mi defendido, sin embargo, la respuesta de mi defendido ( día 10 de noviembre 2019 a las 16:23 horas, siempre posterior), llamando MALA MADRE en respuesta al correo inicial, sea catalogada como una injuria con ánimo de ofender y con una clara sed de venganza.

Parece quedar evidenciado el doble rasero de una misma expresión debido a que aquellas expresiones emitidas por la denunciante son razonables y entendibles, sin embargo, la misma respuesta emitida por mi defendido es INJURIOSA.

Parece la Juzgadora 'ad quo' desear modificar la máxima en el proceso penal anteponiendo la preposición (No) - delante de- 'se castiga al injuriado cuando su conducta inicial ya incurre en injuria'. O lo que es lo mismo, 'se castigaría igualmente al inicialmente injuriado si responde con otra conducta que incurra en injuria'.

Parece obviar la juzgadora la participación activa de ambos en un momento de ruptura, sin que medie entre ellos una situación de superioridad o dominación por parte de ninguno de los dos

Continua la Sentencia haciendo alusión en Hechos Probados: ÚNICO que mi defendido llama 'Maltratadora, 'chantajista', 'manipuladora' a la denunciante en correo electrónico (10 de noviembre de 2019 a las 16:23 horas)

Sin embargo, omite radicalmente que ese correo obedece a una respuesta que se da al correo precedente enviado por la denunciante (10 de noviembre de 2019 a las 13:07 horas) donde la denunciante llama a mi defendido 'maltratador psicológico', 'no tienes vergüenza' 'para mal padre tú'.

Y cuesta creer que si la juzgadora ad quo' tiene delante la conversación y revisa la horas en los correos, pueda afirmar taxativamente como lo hace que ' Él ánimo de represalia resulta evidente, al reconocer el investigado que se habían emitido esas expresiones como respuesta a otras vertidas por la denunciante, resulta evidente la voluntad de castigar o humillar a la denunciante mediante esas respuestas' Y sin embargo, pudiendo verificar documentalmente que la denunciante inicia cada una de las conversaciones, que, a mayores, se acredita la interposición de denuncia una vez recibido el señalamiento de la vista definitiva de divorcio (celebrada 8 de enero de 2020) y en la que aporta la propia denuncia, no se plantee el hecho de una clara incitación y provocación en cada envío de correo electrónico de quién tiene la intención de provocar una situación que llegue a desquiciar al receptor, con la intención de aportar esas comunicaciones a un proceso penal, que de ser admitía, cierra de facto la puertas a la discusión, si quiera, de la custodia compartida, obteniendo para sí un claro beneficio.

La juzgadora 'ad quo' continúa haciendo alusión a los comentarios vertidos en el e-mail enviado por mi defendido de fecha 10 de noviembre de 2019 a las 19:19 horas, expresiones que se reflejan en la sentencia. Pero de nuevo, pasa por alto, e incluso limita las preguntas de la defensa a la denunciante, en relación a las expresiones vertidas con anterioridad en correo enviado por Dª Constanza el (10 de noviembre de 2019 a las 18:09 horas) en la que la denunciante vierte expresiones como;

'Tú andabas enamorado de otra ', 'eso sí fue jugar sucio', 'eso sí fue engañarme', me llegan rumores de tu querido hospital. Que eres gay', 'soy una tapadera donde ocultar tu orientación sexual' '

Pero nuevamente parece considerar tal y como se extrae del tenor literal de la sentencia que la denunciante tiene todo el derecho al enfado, a poder expresar libremente en un momento de calentón, rabia, frustración aquello que le duele o ha dolido, sea cierto o no a lo largo de su relación de 12 años, al ser un momento puntual tan duro y difícil como es la ruptura matrimonial.

Sin embargo y nuevamente en respuesta a las expresiones vertidas (SIEMPRE iniciadas por la denunciante) la juzgadora 'ad quo' denota venganza e injuria que mi defendido responda;

(Extraído DOC. conversación 2 Inicio 7 de noviembre)

DENUNCIANTE - 'Tú andabas enamorado de otra' 'eso si fue jugar sucio'

DENUNCIADO 'No tenía que haberme casado contigo, mi mayor error'

DENUNCIANTE - 'me llegan rumores de tu querido hospital que eras Gay' 'en mi hospital te conocen muy bien'

DENUNCIADO- 'La mala fama que tienes y de la que gozas en DIRECCION001 te precede'. Hoy puedo decir que quienes me advirtieron y a quienes no escuché llevaban razón 'me llevaba una joya'

DENUNCIANTE- 'soy una tapadera donde ocultar tu orientación sexual'

DENUNCIANDO- '¿Tapadera tú? Pero si me llegaron a decir que de que me había enamorado el físico no es lo tuyo (...) Respecto al tema homosexualidad te voy a decir, que no lo soy y tampoco es un delito. Ya no se vive en la época facha en la que has sido educada (...).

En la misma línea y de las expresiones recogidas en sentencia en fecha correo electrónico 6 y 7 de noviembre de 2019 se pueden ver las conversaciones integras, completas y no sesgadas en el Doc. Conversación 1.

Conversación 2 (inicio 7 noviembre de 2019) aclaración de siglas; CET (Hora central europea) PM (Después del MEDIO DÍA) Enviado por la denunciante En jueves, 7 de noviembre de 2019 01:17:12 CET, DIRECCION003 escribió: 'He revisado el cargo. Te propongo que como yo compré el libro de Sacramento que fueron 8.74 euros y además por error ingresé ese dinero en la cuenta mancomunada, lo que supone que he gastado 17.48, paga tú este mes la musicoterapia y en paz'. Respuesta del denunciado, tres días después Diego < DIRECCION004> Sunday, november 10, 2019 12:45:45 PM ' No. Esto no funciona así, haciendo la cuenta de la abuela. Ahora tú, ahora yo y en paz. Cada gasto tiene que quedar correctamente reflejado. Aun no se cual es el motivo por el que han cargado ese recibo cuando eres tú quien tenia que haberlo cambiado. Sobre todo teniendo en cuenta que en octubre no ha habido musicoterapia. Voy a devolver el recibo y cuando salte el importe en cuenta por el adeudo de los números rojos, lo tienes que poner tú en la anterior cuenta. Los pones tú por no haber hecho las gestiones correctamente ya que ese recibo nunca debería haberse cobrado por ahí. El recibo de musicoterapia se tiene que cargar a la cuenta nueva o en su defecto haces la transferencia a la cuenta del ayuntamiento o sacas el dinero y lo pagas personalmente. Ese recibo sale de la cuenta mancomunada.'

Enviado por la denunciante En domingo, 10 de noviembre de 2019 13:07:37 CET, DIRECCION003> escribió: ' Y olvídate ya de los otros piojos. Tú me consultaste a mí su tto. NO ASÍ QUE EN PAZ. Y DEJA YA LAS VACUNAS. LE HAS VACUNADO YA NO. PUES YA ME DIRÁS. Y ME EXPLICAS TB CUANDO Celsa TE LO ACONSEJÓ Y PASASTE DE INFORMARME PARA QUE YO QUEDARA MAL. ESTOY HARTA DE TU MALTRATO PSICOLOGICO JUGANDO A HACERME PARECER MALA MADRE. NO TIENES VERGÜENZA DESPUES DE 12 AÑOS. DEJAME EN PAZ. PARA MAL PADRE TÚ.' Respuesta del denunciado Diego < DIRECCION004 > Sunday, November 10, 2019 4:23:29 PM '¿Maltrato psicológico? NI TIENES VERGÜENZA NI LA HAS CONOCIDO. MALTRATO PSOCOLOGICO es lo que me haces y lo que me has estado haciendo tú durante estos años. No vayas de victima cuando eres una MALTRATADORA en la sombra, una CHANTAJISTA y una MANIPULADORA. Es a lo que me has sometido en estos 12 años de matrimonio, en estos 12 años de tortura. Tortura psicológica. Pero tranquila, que se demostrará el maltrato al que me has sometido cuando declaren desde Atención Primaria, desde tu hospital y cuando hablen otras muchas personas. Ya aclararemos tú y yo el origen del maltrato psicológico al que me has sometido. Eso en otro foro.... no mezcles temas. (.....) ' . continua texto completo de e-mail adjunto como documento 2

valorando en conjuntos las pruebas aportadas al proceso, se acredita que todos y cada uno de los correos electrónicos y wasap que en lectura completa (envío y respuesta de forma bidireccional) y no extraídos de contexto, verifican no solo que ambos se reprochan todas aquellas vivencias que han tenido en su relación de pareja, (lógicas en plena lucha judicial de divorcio), sino que todas las expresiones vertidas por ambos obedecen a situaciones reales que ambos han tenido en su vida y que como en cualquier discusión ( amistad, laboral, de gimnasio, de colegio) se transforman en reproches cuando existe un enfado, pero NO con la intencionalidad de INJURIAR.

Calificar la juzgadora 'ad quo' de injuria la expresión mala madre cuando previamente la denunciante es quién emite la expresión mal padre. El hecho que a la denunciante no le agraden las palabras del denunciado no significan que sean típicas. Y así lo establece la SAP 205/2019 de 3 de mayo de 2019 Rec. 1036/2019 '... Manteniendo la relación de hechos probados, las expresiones dichas carecen de entidad penal. Según el relato histórico la denunciante se entera de que el denunciado ha llevado a un hijo al hospital porque no se encontraba bien por lo que se pone en contacto con el padre y éste le responde con las palabras que se consignan en la relación fáctica. El recurrente lo que le viene a expresar es que no quiere que se acerque al centro hospitalario y le dice 'vete a comer morcillas, que te comas muchas y que iba a poner la denuncia por mala madre'. Decir mala madre no es más que la expresión de una crítica a la forma de conducirse aquella a la que se dice se va a denunciar. (...) Que a la denunciante no le agradaran esas palabras no significa que las mismas sean típicas. La entidad penal de una expresión no depende del sentimiento o efecto que produce al destinatario de la misma.'

Retornando al momento histórico o circunstancial la coincidencia de la recepción del señalamiento de la vista definitiva de divorcio para el 8 de enero de 2020, precipita la interposición de una denuncia penal en juzgado especializado en plenas navidades (26 de diciembre 2019). Desconociendo la intencionalidad de la denunciante, lo cierto es que esa denuncia fue presentada en la vista de divorcio. Es curioso que la denuncia se presente en el momento de (recepción de señalamiento) a escasos días de esa vista, en plenas festividades navideñas, máxime cuando no existe ningún hecho determinante ese mes que precipite su interposición.

A mayores la denunciante en correo electrónico de fecha (17 de mayo de 2020 a las 12:34 horas) quién manejó la opción de terminar con la denuncia y con el proceso, si el denunciado se disculpaba, lo cual choca de facto con la insinuación que esta situación ha provocado en la denunciante 'falta de autoestima por dicho maltrato permanente, sintiéndose humillada y vejada por las vulgares expresiones proferidas por el denunciado' Lo que evidencia un frialdad de manejo a su antojo de un proceso penal siendo incoado y pudiendo ser archivado a plena voluntad de la denunciante.

Todo este proceso, que recordemos enjuicia hechos sucedidos en dos meses en el año 2019, si provoca una terrible sensación de desamparo y desasosiego en mi defendido hasta tal punto que se sometió a una pericial psicológica para evaluar si las características de su comportamiento son compatibles con las presentes en un perfil propio de un agresor de género. La pericial ha sido realizada por el Psicólogo forense D. Erasmo, nº de colegiado NUM002. De la emisión del informe en fecha 13 de julio de 2021 (que se aporta integro como DOC. 5) en la que recoge las conclusiones del mismo en el apartado 12, siendo estas las siguientes;

'12. CONCLUSIONES El perito firmante ha redactado el contenido del presente informe con imparcialidad y con arreglo a su leal saber y entender, y a tenor de la exploración practicada emite las siguientes conclusiones: PRIMERA. Tras la evaluación efectuada se puede afirmar que el perfil psicológico y comportamental del peritado no se ajusta al de un agresor de género. SEGUNDA. A juicio de este perito la interacción entre el evaluado y su exmujer contiene elementos típicos de un proceso de separación conflictivo en el que ambos intervinientes participan de él de una manera activa y sin mediar una situación de desigualdad o intento de dominación por parte de uno de los dos actores. TERCERA. La situación actual está impactando en el bienestar del peritado debido a la sensación persistente de estar siendo atacado por su exmujer. Sería recomendable el cese de la beligerancia existente con el objetivo de poder rebajar los niveles de estrés crónico presentes en el peritado'.'.

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. El análisis de este motivo requiere de unas previas consideraciones jurídicas. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción iuris tantum del ánimo de injuriar cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria o vejatoria; de manera que ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar. Es cierto que el ánimo de injuriar puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico contrarrestando o anulado este último; y así, entre los animi impulsores del proceder del sujeto capaces de eliminar, neutralizar o desplazar el injuriandi figuran, entre los más caracterizados, el criticandi, narrandi, informandi, defendendi, retorquendi, como submodalidad de la legítima defensa, jocandi, etc.

Pues bien, el llamado 'animus retorquendi', que es el que se está invocando aquí, sin decirlo expresamente, aparece cuando la conducta contemplada es respuesta a otra inicial del sujeto pasivo, siendo valorada por la doctrina jurisprudencial, como una circunstancia que puede diluir ese ánimo de injuriar, cuando prevalezca o se superponga al antedicho 'iniurandi' borrándolo, eclipsándolo o minimizándolo hasta límites de exigüidad inane.

Dicho lo anterior, la sentencia recurrida, aunque sea sin mencionar el contenido concreto de los mensajes enviados por la denunciante, excluye que el animus retorquendi que pueda concurrir eliminara o redujera el injuriandi del acusado. Lo hace con el siguiente razonamiento literal:

'De esta forma, las expresiones concretas, que han sido recogidas en los hechos probados, pueden ser consideradas objetivamente injuriosas, siendo preciso recurrir a la determinación del segundo elemento, la existencia de ánimo de injuriar, para cuya valoración ha de tenerse en cuenta el tercer elemento, esto es, el contexto. En este caso nos encontramos en un contexto de conflicto entre las partes, un importante conflicto en el contexto de la ruptura de un matrimonio que ha durado doce años y del que han nacido dos hijos, justo en el momento de la tramitación del procedimiento de divorcio. El investigado reconoce que se habían emitido estas expresiones como respuesta a otras vertidas por la denunciante. El ánimo de represalia resulta evidente, claramente perceptible durante la declaración del investigado, una voluntad de humillar o castigar a la denunciante mediante esas respuestas que se daban a lo que se consideraba a su vez expresiones ofensivas de ella. Es preciso dejar claro que el último inciso del art. 173.4 del Código Penal establece el requisito de previa denuncia para que este delito sea perseguido, por lo que el enjuiciamiento debe limitarse a la denuncia interpuesta por DOÑA Constanza contra DON Diego, y en este caso, según el razonamiento expuesto, se dan los tres elementos que permiten entender que los hechos se incardinan en el tipo descrito por el art. 173.4 del Código Penal'.

Y compartimos estas consideraciones plenamente. Puede admitirse que a una imprecación verbal se reaccione de forma inmediata con otra de contenido similar; pero no que unos reproches previos o descalificaciones por escrito faculten para realizar también por escrito otra serie de descalificaciones de mayor número y entidad cuando precisamente el carácter escrito de las previas facilitaba la utilización de la vía judicial. Igual que no puede admitirse una riña física consentida, por mucho que la inicie uno y otro la siga, tampoco pueden admitirse este tipo de conversaciones por escrito (con el factor de meditación que la escritura comporta), prolongadas y descalificadoras que no conducen a ningún sitio y que solo buscan vejar y humillar.

Por lo demás la aplicación del tipo no requiere que exista ningún factor de dominación. La inicial polémica sobre si era exigible la prueba de una intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal fue definitivamente resuelta en sentido negativo por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre.

Al hilo de lo anterior, y recordando que en nuestro sistema procesal rige el sistema de prueba del hecho y no el de personalidad del autor, no puede darse relevancia determinante de la absolución a un informe pericial que concluya que el perfil psicológico y comportamental del peritado no se ajusta al de un agresor de género y que no mediaba una situación de desigualdad o intento de dominación por parte de uno de los dos actores cuando ocurrieron estos hechos.

TERCERO-I. Bajo la rúbrica de 'dilaciones indebidas y medida de alejamiento cuando el proceso se ventila 3 años después de la fijación de los hechos' se alegan los siguientes motivos finales del recurso:

'Por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 Arganda se fijan los hechos en fecha 19 de noviembre de 2019, el objeto, enjuiciar unos correos electrónicos, que han conllevado un periplo judicial de tres años de tramitación para una causa de instrucción sencilla donde no se han realizado diligencias de instrucción más que la citación para el juicio oral.

Dilaciones injustificadas que dejan sin sentido una pena accesoria de duración de seis meses de alejamiento cuando se verifica que han pasado ampliamente los mismos, y a mayor abundamiento la persona que ha roto de facto esas comunicaciones con la denunciante evitando las constantes provocaciones de la misma es mi defendido desde el año 2019 y 2020 tanto en wasap, teléfono como correo electrónico tal como reconoce la propia denunciante en la vista oral.

Por ende, la imposición de esta medida accesoria tras tres años de dilaciones no solo no cumple con la misión de asegurar la protección a la ofendida cuando la misma verifica que su exmarido ha coartado de raíz toda comunicación con ella y lo hace en forma de reproche.

Lo que consigue esta pena accesoria no es más que restringir derechos de los menores que no pueden acudir con su padre al centro hospitalario, al centro escolar ni pasear por la cuidad acompañados por su progenitor, todo en ello porque NO se ha realizado una valoración real de riesgo sobre la denunciante, que evidencia en sus propias palabras la inexistencia del mismo, tampoco se ha realizado una ponderación de metros adecuándola a la ciudad en la que viven las partes, DIRECCION000, ciudad en que la distancia de 500 metros limita ampliamente la libertad de los hijos de ambos.

Desproporción de la pena, no puede dejar pasar por alto esta parte la total incoherencia y radicalidad del paso de una sentencia absolutoria a una condenatoria con la máxima pena, y de nuevo apelamos a la indefensión sufrida por el investigado ante la omisión total por parte de la juzgadora 'ad quo' de la revisión de los documentos que constan o deben constar en autos.

El reproche penal que se aplica a mi defendido es la máxima pena que se permite en el proceso de delitos leves sumando además una pena accesoria que tal como se ha explicado y han devenido en los años trascurridos no obedece a la finalidad de la misma que no es otra que la protección de la perjudicada.

La imposición de esta condena va en contra de la máxima del derecho penal, pues se favorece aquel que se siente injuriado incluso cuando para denunciar los hechos ha tenido que incurrir en una injuria previa.

Puede el derecho penal tachar todas las palabras vertidas de soeces, mal educadas, groseras y mal sonantes. Pero no calificar de injuriosas las respuestas de mi defendido cuando van precedidas del mismo tipo de aseveraciones 'mal padre, mal tratador psicológico, homosexual, gay, infiel, sin vergüenza, no das pie con bola' de quién con clara intención de incitación y provocación inicia las conversaciones, y cuando recibe las respuestas a las mismas, las presenta en el proceso penal, omitiendo las conversaciones completas, sesgando descaradamente estas, para que las respuestas fuera de contexto tengan apariencia de gravosas'.

II. Estos argumentos deben contrastarse con los de la resolución recurrida, que son los siguientes:

'Por su parte, el art. 72 CP establece que los jueces o tribunales razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Al respecto, hay que establecer una pena adecuada al reproche social que los actos enjuiciados merecen. En este caso nos encontramos ante un delito continuado, pues los mensajes se repitieron durante meses, repitiendo el investigado e insistiendo en la desvaloración de la denunciante, por su pasado, por sus supuestos 'excesos y golferías', por considerar el investigado que siendo enfermera es de una categoría inferior a la de él que es médico, llegando a afirmar que el DIRECCION005 que padece el hijo común se debe a una maldición que atribuye a la conducta de la denunciante. Se trata en suma de expresiones de gran grosería y que resultan sumamente ofensivas para los usos sociales, buscando una desvalorización de la víctima, todavía esposa del investigado en el momento de los hechos, en todos los ámbitos posibles de su vida, como mujer, como madre, como esposa, como hija, como profesional, como persona en todas las esferas posibles, afectando incluso a través de la descalificación de los parientes de la denunciante, llamando 'alcohólico' a su padre, 'cristiana' a su madre, véase incluso como se denomina una y otra vez 'la otra', de forma sumamente despectiva, a la niña que es la hija mayor de la denunciante fruto de su primer matrimonio, y 'discapacitado' a su hijo común Lázaro. Se busca en definitiva herir a la denunciante incluso a través de la descalificación instrumental de los hijos de la denunciante, lo que supone un mayor reproche y antijuridicidad de su conducta que justifica que la pena se imponga en la extensión de 30 días que interesa el Ministerio Fiscal.

Igualmente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 57.3 y 48.2 del Código Penal, procede, tal y como ha interesado el Ministerio Fiscal, la imposición al denunciado de una pena accesoria de prohibición aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, y a los lugares que aquella frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros durante el tiempo de seis meses, así como la prohibición de comunicarse con aquella por cualquier medio por igual tiempo. Pena que se impone en su máxima extensión por las mismas razones anteriormente apuntadas'.

III. A la vista de los argumentos de la resolución recurrida, y más teniendo en cuenta el contenido del nº 2 del art. 66 del Código Penal, según el cual en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, la imposición de la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad queda suficientemente justificada por los propios argumentos de la resolución recurrida.

Otro tanto ocurre con la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación que se impone por la misma razón de gravedad de los hechos declarados probados. Respecto de esta pena accesoria el art. 57 3 del Código Penal solo dice que podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves. De ello resulta que la aplicación es en este caso facultativa y que, conforme a lo previsto en el art. 57 1, para su imposición debe atenderse ' a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'. Teniendo en cuenta que se utiliza la conjunción o, lo que implica que basta la concurrencia de una de las referidas circunstancias de gravedad o peligro, y que se ha aceptado la calificación de gravedad realizada por la Juzgadora a quo, también debe respetarse en este punto su decisión.

CUARTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Diego contra la sentencia de 13 de junio de 2.022 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de DIRECCION000, en sus autos de Juicio sobre delitos leves 90/20, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma no cabe recurso alguno ordinario( art. 977 LEcrim).

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.