Sentencia Penal Nº 517/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 98/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P. 98/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

P. A. Nº156/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 517/09

En Madrid, a 05 de Mayo de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 156/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, contra los inculpados Victorino , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha once de Noviembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "No ha quedado acreditado que en el mes de marzo de 2005, el acusado Victorino , quebrantara la medida de alejamiento impuesta por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2004 , al reiniciar la convivencia con la misma . ".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo al acusado Victorino el delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo enjuiciado , declarándose de oficio las costas de este juicio..

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.º JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 05 de Mayo de 2009 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de carácter absolutorio dictada por el Juzgado de lo Penal, se alza el recurso del Ministerio Fiscal que tiene su apoyo en que esta Sala tiene a través del referido recurso las facultades necesarias para examinar de nuevo las actuaciones y las pruebas practicadas en la primera instancia pues dicho recurso permite un "novum iudicium". En segundo lugar se pone de manifiesto en el recurso de apelación es que aunque la pareja sentimental del acusado se acogiera al derecho a no declarar, ello no puede interpretarse como que la Juzgadora de instancia no contase con los datos probatorios suficientes como para poderse desvirtuar el principio de presunción de inocencia, especialmente la prueba documental que obra en autos y la declaración del testigo que depuso en el plenario. Y por último pone de manifiesto el Ministerio Fiscal la problemática existente en torno al consentimiento prestado por la víctima en orden a la reanudación de la convivencia a un simple encuentro ocasional consentidos y al deber de cumplimiento de una resolución judicial firme ya que se trata de una cuestión de orden público de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18 de al Ley Orgánica del Poder Judicial y 118 de la Constitución Española y por lo tanto dicho cumplimiento no se puede dejar a la voluntad de las partes.

En cuanto al primero de los argumentos, y a pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación, hemos de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a propósito de las sentencia absolutorias dictadas por los Juzgados de instancia y las facultades que en ese caso tiene el órgano jurisdiccional de apelación para poder revocar tales sentencias, especialmente si se trata de valoración de pruebas de carácter personal, como es el caso que nos ocupa. Dicha doctrina queda expuesta de forma detallada en la SAP de Madrid de 30 de diciembre del 2002 , que se refiere por un lado a que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem" para resolver cuantas cuestione se planteen, sea de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", excluyéndose toda posibilidad de la reformatio in peius..." Y sigue diciendo la referida sentencia que "...el Tribunal Constitucional nada impide que se dicte una resolución que partiendo de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC43/1997), por lo que "con respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez ad quo" (STC 172/97; STC 102/94 , entre otras)". Pues bien, dicha doctrina se ha visto matizada de forma considerable por la STC 167/2002 en aquellos supuestos de interposición de recursos de apelación contra sentencia de carácter absolutorio, pudiéndose concluir, como dice la citada SAP de 30-12-2002 , "...en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", criterio constitucional que se ha visto corroborado y confirmado por otras resoluciones posteriores (SSTC 170/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 y 201/2002 ), de tal forma que "incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem", y continúa dicha sentencia afirmando que "...así las cosas y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos), o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal".

Y en la misma línea que la anterior sentencia nos encontramos con la SAP de 20 de marzo del 2003 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que efectúa un estudio detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, en base de una serie de razonamientos que comparte íntegramente esta Sala hasta llegar a igual conclusión. Dice la referida sentencia que "...la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 Julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo). Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, la sentencia 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo, analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la Ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

Y es en base a esta doctrina jurisprudencial por la que hemos de confirmar la sentencia, pues la Juzgadora de instancia ha entendido que en las actuaciones no existe prueba de cargo suficiente como para poder condenar al acusado por un delito de quebrantamiento de condena, al no haber declarado la testigo en el plenario acogiéndose a su derecho a no declarar dada la relación sentimental que le une con el acusado, valoración de esta prueba junto con la del testigo que también declaró y a la que la Juzgadora tampoco le otorga la validez o la virtualidad suficiente como para poder desvirtuar la presunción de inocencia, todo ello siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expresado en la STS de 10 de febrero de 2009 , que analiza un supuesto de agresión sexual en el que en el plenario la víctima se acoge a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en la que se afirma por el Tribunal Supremo de manera rotunda que "referirse a unas declaraciones sumariales que no pueden considerarse como prueba de cargo", y remitiéndose a otra STS de 27-1-2009 , señala que las razones que impiden valorar la declaración sumarial, en supuestos como este, son las siguientes: a) "la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado...es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida. No haber hecho uso de la dispensa en las declaraciones sumariales no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral..., y pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias. Es improcedente desvirtuar el ejercicio de esa facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifica; b) tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en el sumario, a la actividad probatoria del juicio oral, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...precepto...que no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción; c) tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el artículo 714 cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el juicio oral, precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del juicio oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo, exige como presupuesto que la contradicción se produzca, Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el juicio oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario...".

Por lo tanto, y en atención a lo anteriormente expuesto es por lo que no debemos entrar ya a valorar ni analizar el segundo de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el referido a la validez del consentimiento de la víctima en este tipo de asuntos que ahora estamos enjuiciando, pues a pesar de que esta Sala está de acuerdo con el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito, pues no desconoce la evolución jurisprudencial que se ha seguido en esta materia comenzando por la STS de 26 de septiembre de 2005 que declaraba la absolución por incumplimiento de la medida cautelar de alejamiento en base a la existencia de un error de prohibición, criterio este que fue precisado en pronunciamientos posteriores como por ejemplo en la STS de 20-1-2007 en la que se aleja del anterior criterio diciendo que la vigencia del bien jurídico que se trata de proteger no queda enervado o empeñado pro el consentimiento de la mujer ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida cautelar. En la misma línea y de un modo más claro se pronuncia la STS de 28 de septiembre de 2007 que concluye que no cabe excluir la comisión del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del C. penal por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, Y por fin el Acuerdo de la Sala general de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 en el que se resolvió que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del C. penal , ni siquiera en los supuestos de medidas cautelares de alejamiento. Pero, insistimos en que no se trata de aplicar esta doctrina al caso que nos ocupa sino la imposibilidad por esta Sala de entrar a valorar de nuevo y analizar, como si fuera en primera instancia, unas pruebas de carácter personal, como son las testificales, que ya han sido valoradas anteriormente por la Juzgadora de instancia. En consecuencia entendemos que el recurso debe ser desestimado y mantener la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debiendo confirmar la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.