Sentencia Penal Nº 517/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 85/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 85/2012

SECCIÓN TREINTA Abreviado núm. 5034/2010

Jdo. Instrucción 14 MADRID

S E N T E N C I A Nº 517/2012

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de falsedad y estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Carlos Antonio , representado por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y asistido del Letrado D. José María Noguera Pérez y Borja representado por la Procuradora Dª Mª Sara López López y asistido del Letrado D. Carlos Alberto Buiza Guzmán.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 26 de noviembre de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical de Leandro , Segundo , Francisca , Ruth , Berta , Aquilino , Eugenio , funcionario del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y pericial de los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional nº NUM004 y NUM005 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el artículo 399 bis 1 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Carlos Antonio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Un delito contra la seguridad vial del artículo 384.2 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Carlos Antonio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.

C) Un delito de falsedad continuada en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 y 74 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Carlos Antonio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.

D) Un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º y 392.1 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Borja , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53

E) Un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada del artículo 399 bis 3 y 74 del C.P en concurso de leyes con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a los dos acusados Carlos Antonio y Borja . Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Costas del juicio por mitad.

No se interesa la expulsión del territorio nacional respecto de ninguno de los acusados, en atención a la gravedad de las penas solicitadas.

Se reserva la acción civil a favor de los titulares de las tarjetas de crédito de la entidad Chase Bank USA Nacionaal Association contra los acusados para reclamarles, si procediere, las cantidades cargadas fraudulentamente por valor de 27.793,69 euros.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Ruth , en 2.400 euros; a Estibaliz , Celso y Estibaliz la cantidad de 1.350 euros.

III. La defensa del acusado Carlos Antonio solicitó la libre absolución del mismo.

IV. La defensa del acusado Borja solicitó la libre absolución del mismo.

Carlos Antonio ,(mayor de edad, sin antecedentes penales y con NIE NUM006 , nacional de la República Dominicana y en situación regular en España) y Borja (mayor de edad, sin antecedentes penales y con NIE NUM007 , natural de la República Dominicana y en situación regular en España) convinieron dedicarse a la adquisición de pasajes aéreos para sí y para terceras personas utilizando para el abono de su importe tarjetas de crédito/débito manipuladas y que pertenecían a terceras personas.

Así, efectuaban la reserva de vuelo telefónicamente a nombre de quien iba a viajar como pasajero y, para el abono de su importe facilitaban el nº de la tarjeta de crédito/débito manipulada y que pertenecía a terceros completamente ajenos a la operación y en cuyas cuentas era cargado el importe de la compra.

Los acusados percibían, de quienes realmente pretendían viajar, el precio del billete.

Mediante el procedimiento descrito adquirieron los siguientes billetes:

A)El 17 de agosto de 2010 Borja se encontraba en el mostrador de facturación de la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid-Barajas con la intención de hacer uso de una reserva de vuelo en la que figuraba él como pasajero para el vuelo de Iberia NUM008 Madrid-Santo Domingo para el día 18-8-10, reserva que había realizado con cargo a la tarjeta NUM009 del Banco Merryll-Lynch.

Cuando le solicitaron que mostrara dicha tarjeta enseñó la VISA CAIXA ABIERTA NUM010 a nombre de Carlos Antonio , tarjeta que resultó ser auténtica en su soporte pero completamente manipulada en sus datos impresos y para cuya elaboración Carlos Antonio facilitó sus datos de identidad.

B)Además adquirieron los siguientes billetes electrónicos:

1.-Billete electrónico nº NUM011 , a nombre de Adolfo .

2.- Billete electrónico nº NUM012 , a nombre de Debora .

3.- Billete electrónico nº NUM013 , a nombre de Palmira . Este billete lo adquirieron los acusados con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA con nº NUM014 .

4.- Billete electrónico nº NUM015 a nombre de Brigida . Este billete lo adquirieron los acusados con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA nº NUM016 .

5.- Billete electrónico nº NUM017 a nombre de Milagros . Este billete lo adquirieron los acusados con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA nº NUM018 .

6.- Billete electrónico nº NUM019 a nombre de Estibaliz . Este billete lo adquirieron los acusados con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA nº NUM020 .

7.- Billete electrónico nº NUM021 a nombre de Estibaliz . Este billete fue adquirido por los acusados con una tarjeta bancaria NUM020 de la Caixa, falsa y hallada en el vehículo en el que viajaban los acusados el día de su detención 19-12-10.

8.- Billete electrónico nº NUM022 a nombre de Celso . Este billete lo adquirieron los acusados con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA con nº NUM023 .

Estibaliz , Guillerma y Celso entregaron a los acusados 1.350 € para la compra de los billetes de avión que debían recibir el 20 de diciembre de 2.010, lo que no ocurrió al haber sido detenidos los acusados el 19-12-10.

9.- Billete electrónico nº NUM024 a nombre de Amanda . El billete fue adquirido por los acusados con cargo a la tarjeta bancaria perteneciente a la entidad Chase Bank USA National Association con nº NUM025 .

10.- Billete electrónico nº NUM026 a nombre de Margarita .

11.- Billete electrónico nº NUM027 a nombre de Ruth . Este billete fue adquirido por los acusados empleando la tarjeta VISA de la Caixa nº NUM028 , a nombre de Anton , falsa. El billete y la tarjeta estaban en el interior del BMW en el que viajaban los acusados al ser detenidos.

12.- Billete electrónico nº NUM029 a nombre de Juan . Este billete fue adquirido por los acusados empleando la tarjeta VISA de la Caixa nº NUM028 , a nombre de Anton , falsa. El billete y la tarjeta estaban en el interior del BMW en el que viajaban los acusados al ser detenidos.

Ruth entregó a Borja , para la adquisición de su billete y el de su hijo Juan la cantidad de 2.400 €. También sus dos pasaportes.

Las tarjetas de embarque fueron halladas en poder de los acusados cuando fueron detenidos el 19-12-10.

13.- Billete electrónico nº NUM030 a nombre de Hipolito .

El importe total de la cantidad cargada a la entidad Chase Bank, a través de las tarjetas indicadas, ascendió a 27.793,69 €. Se desconoce si se han asumido y por quien, estos cargos.

C)El 19-12-10, sobre las 13:15 horas, Carlos Antonio y Borja viajaban a bordo del turismo BMW con matrícula D-....-DT , por la T-4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas.

Agentes de la Policía Nacional que realizaban funciones de prevención de la delincuencia y mantenimiento de la seguridad ciudadana, al detectar que el vehículo realizaba una maniobra evasiva al percatarse de su presencia, decidieron dales el alto.

Requirieron a Carlos Antonio para que les exhibiera tanto su documentación personal como la documentación del vehículo en tanto que era quien conducía el BMW y resultó que nunca había obtenido el permiso de circulación.

En el interior del vehículo escondido bajo los asientos, las alfombrillas, ranuras de los parasoles y en otros recovecos, hallaron los agentes los siguientes efectos:

1.- Los trece billetes electrónicos anteriormente descritos.

2.- Tres permisos de residencia:

2.1.- NIE nº NUM031 , a nombre de Luis María . En el figuraba la fotografía de Carlos Antonio . Y el documento resultó ser falso en su totalidad.

2.2.- NIE nº NUM032 a nombre de Bruno . La fotografía que obraba en el mismo era de Carlos Antonio . El documento resultó ser íntegramente falso.

2.3.- Un NIE con nº NUM033 a nombre de Victoriano en el que figuraba la fotografía de Borja . El documento era falso en su integridad.

3.- Un permiso de conducir de España a nombre de Candido , titular que había denunciado su desaparición el 18-4-10.

4.- Cuatro tarjetas bancarias VISA ELECTRON de la Caixa con manipulaciones consistentes en eliminación de parte de la cumplimentación original y sustitución por la que figuraba en los mismos y que se indicara a continuación:

4.1.- Tarjeta nº NUM034 , a nombre de Anton .

4.2.- Tarjeta nº NUM028 , a nombre de Anton .

4.3.- Tarjeta nº NUM023 , a nombre de Victoriano .

4.4.- Tarjeta nº NUM020 , a nombre de Victoriano .

No consta que las manipulaciones indicadas la efectuaron los acusados.

5.- Siete pasaportes auténticos:

-Un pasaporte de Alemania a nombre de Hipolito .

-Un pasaporte de Alemania a nombre de Guillerma .

-Un pasaporte de Alemania de Celso .

-Un pasaporte de Alemania a nombre de Estibaliz .

-Un pasaporte de la República Dominicana a nombre de Berta .

-Un pasaporte de la República de Colombia a nombre de Juan .

-Un pasaporte de la República de Colombia a nombre de Ruth .

6. Las siguientes tarjetas de embarque de IBERIA:

-A nombre de Celso , de fecha 20-12-10 destino Madrid-Guayaquil.

-A nombre de Ruth . de fecha 20-12-10 destino Madrid-Bogotá.

-A nombre de Juan . de fecha 20-12-10 con destino Madrid-Bogotá.

-A nombre de Guillerma , de fecha 20-12-2010 destino Madrid Guayaquil.

-A nombre de Estibaliz . de fecha 20-12-10, destino Madrid-Guayaquil.

El importe total de las cantidades cargada a la entidad Chase Bank, a través de las tarjetas indicadas, ascendió a 27.793,69 €. Se desconoce si se ha asumido, y por quien, estos cargos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa a Carlos Antonio la comisión de:

A.- un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débitoprevisto y penado en el artículo 399 bis del CP , en su redacción de la L.O. 5/10 por ser más favorable al reo. La calificación jurídica de los hechos indicada es acertada.

Entre las modificaciones que la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el Código Penal figura el desglose de las falsificaciones de tarjetas de crédito y débito, así como de cheques de viaje, respecto de los delitos de falsificación de moneda y efectos timbrados, entre los que antes figuraban. Se ha creado para aquéllas una específica Sección - la 4ª- ubicada en diferente Capítulo -el II-, si bien siguen estando dentro del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades. De este modo, han quedado encuadradas en un único precepto - art. 399 bis CP - del siguiente tenor:

'1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años'.

De este modo, como expresa la STS núm. 39/2012, de 1 de febrero , el nuevo precepto ha venido a tipificar la alteración, creación «ex novo», reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de los principales instrumentos de pago a los que se refería la Decisión Marco 2001/413, que ya no se equiparan a la «moneda legal» de la que habla el art. 387 CP . La penalidad básica asignada a estas conductas es también menor, pues se extiende de los cuatro a los ocho años de prisión, frente al abanico de entre ocho y doce años que continúa fijando el art. 386 CP para la falsificación de moneda. ( Sentencia del TS 711/2012, de 26 de septiembre ).

Borja el 17 de agosto de 2010 se encontraba en el mostrador de facturación de la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid-Barajas con la intención de hacer uso de una reserva de vuelo en la que figuraba él como pasajero para el vuelo de Iberia NUM008 Madrid-Santo Domingo para el día 18-8-10. La reserva la había realizado con cargo a la tarjeta NUM009 del Banco Merryll-Lynchy. Personal que desempeñaba sus funciones para el control del vuelo citado le requirieron, como es habitual, para que mostrara la tarjeta con la que había efectuado la reserva de vuelo y enseñó entonces la VISA CAIXA ABIERTA NUM010 a nombre de Carlos Antonio . La falsedad de la tarjeta incautada en poder de Borja pero que era propiedad de Carlos Antonio , en cuanto figuraba a su nombre, viene acreditada por el informe pericial obrante a los folios 95 a 109 de la causa. En el informe pericial se concluye que la tarjeta, en su soporte, es auténtica pero ha sido cumplimentada de forma fraudulenta: en el sistema de impresión con el que están realizadas tanto la numeración de la tarjeta como la fecha de caducidad y el nombre del titular; el código que incorporan y que hace referencia a la entidad bancaria expedidora no coincide con el que figura en el anverso de de la misma; en el reverso aparecen raspados físicos en la zona correspondiente al código de seguridad denominado 'CVV' y no se pueden determinarlos dígitos embosados en origen; al proceder a dar lectura al Lector de Bandas Magnéticas se obtuvo una lectura en blanco, actividad tendente a volcar en ella, ulteriormente, datos originales de otras tarjetas auténticas. El perito de la Policía Nacional nº NUM004 , que emitió el informe referido, compareció al acto del juicio y ratificó íntegramente estas conclusiones.

Dice el tribual Supremo en su sentencia 1765/2001, de 1 de octubre 'Tiene declarado esta Sala , como es exponente la sentencia 234/2001, de 3 de mayo , que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes ( Sentencias de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993 ; y 15 de junio de 1994 ).

En este caso, al acusado se le ocupó un pasaporte portugués en el que aparecía sustituida la fotografía del titular verdadero por la propia del acusado.

Resulta irrelevante si fue éste o fue otro quien física y materialmente manipuló el documento falsificándolo, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar ( Sentencia de 11 de noviembre de 1998 ). En igual sentido se pronuncia el tribunal Supremo, es cooperador necesario en la confección mendaz de un documento falso, quien facilita su nombre y demás datos de identidad necesarios para su confección, la facilitación de las correspondientes numeraciones para la confección de las tarjetas falsas por los otros acusados, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes crearon ese documento. ( SSTS 29-02-12 , 20-12-10 , 7 de mayo y 17 de julio de 2008 , entre otras muchas).

B.- Un delito de falsedad continuada en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 y 74 del C.P .

Por la tenencia de los permisos de residencia NIE nº NUM031 , a nombre de Luis María y en el que figuraba la fotografía de Carlos Antonio y el NIE nº NUM032 a nombre de Bruno en el que, al igual que en el anterior, la fotografía que obraba en el mismo era de Carlos Antonio .

Que la fotografía que obra en los mismos (unidos los documentos en el interior del sobre cosido al folio 325 de la causa) corresponde al acusado Carlos Antonio lo ha constatado la Sala en el Acto del juicio oral merced a la inmediación. Es más, el acusado ha declarado que el no confeccionó los documentos sino que se los compró a una persona y que la fotografía que en ellos constaba era la suya.

Dichos documentos fueron intervenidos por funcionarios de la Policía Nacional el 19 de diciembre de 2010 en el interior del vehículo BMW con matrícula D-....-DT que conducía precisamente el acusado Carlos Antonio y en que viajaba como copiloto Borja . Así lo declararon en el acto del juicio los agentes con carné profesional números NUM000 , NUM001 , NUM002 y, NUM003 que realizaban funciones de prevención de la delincuencia y mantenimiento de la seguridad ciudadana y dieron el alto al vehículo al detectar que, al percatarse de su presencia en el aparcamiento de la T-4 del Aeropuerto Madrid- Barajas, realizaba una maniobra evasiva. Tanto Carlos Antonio como Borja dieron muestras de gran nerviosismo por lo que procedieron a requerirles para que se identificaran y registraron el vehículo hallando, escondido dentro del habitáculo (bajo las alfombrillas, en las ranuras del retrovisor, etc.), un importante número de documentos y billetes electrónicos, entre ellos los dos NIE de referencia.

La falsedad de las dos NIE viene acreditada por el informe pericial unido en la causa, emitidos por el agente de la Policía Nacional NUM005 (folios 320 a 326), ratificado en el plenario por quien en su día lo emitió y que concluye que ambos permisos de Residencia son íntegramente falsos, tanto en su soporte como en sus impresiones.

En este caso, en los dos NIE aparecía la fotografía del acusado si bien los datos en ellas impresos: titular del permiso, calle, nacionalidad, lugar y fechad de nacimiento, etc., no se correspondían con los del acusado. En cuanto a la autoría de Carlos Antonio , como cooperador necesario, nos remitimos a lo argumentado anteriormente.

Ahora bien, no comparte la Sala que nos encontremos ante un supuesto de continuidad delictiva sino ante una unidad natural de acción.

La sentencia del Tribunal Supremo 1394/2010, de 25 de enero , analiza la evolución de la Jurisprudencia al respecto y señala: 'No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia, de la que nos hacíamos eco en la STS 213/2008, 5 de mayo . Allí recordábamos cómo la STS 25 de junio de 1983 señaló como requisitos para afirmar la unidad natural de acción:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva;

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única;

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio - recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18 de julio de 2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS 15 de febrero de 1997 , 19 de junio de 1999 , 7 de mayo de 1999 , 4 de abril de 2000 )'cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha'.

En el presente caso, la Sala, a falta de otros datos, entiende que las alteraciones detectadas en los dos NIE a nombre de Carlos Antonio pudieron haberse efectuado en un único acto y tiempo interpretación que, por favorecer al reo, ha de acogerse.

C.- Un delito de contra la seguridad vial del artículo 384.2 del Código Penal .

Pese a que el acusado Carlos Antonio , que conducía el 19-12-2010 el vehículo BMW D-....-DT , en su legítimo derecho a la defensa manifestó ene l acto del juicio que posee permiso de conducir de la República Dominicana caducado, la documental aportada evidencia que tal manifestación no se corresponde con la realidad pues el Consulado General de la República Dominicana remitió oficio el 8 de noviembre de 2012 en el sentido de que 'este contribuyente no posee ningún registro en nuestro sistema de gestión de licencias de conducir con el número NUM035 por lo que no tiene licencia'. Al folio 495 consta la información de la Dirección General de Tráfico en relación con el conductor NUM006 y no tiene permisos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal imputa a Borja la comisión de un delito de u n delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 del C.P .

Por la tenencia del permiso de residencia NIE NUM033 , a nombre de Victoriano y en el que figuraba la fotografía de Borja .

Que la fotografía que obra en dicho documento (en el interior del sobre cosido al folio 325 de la causa) corresponde al acusado Borja lo ha constatado la Sala en el Acto del juicio oral merced a la inmediación. El acusado también negó haber confeccionado el documento; dijo que lo había comprado a otro, que era su fotografía y que no lo usaba con frecuencia.

Dicho documento, como hemos dicho en relación con el otro acusado, fue intervenido por funcionarios de la Policía Nacional el 19 de diciembre de 2010 en el interior del vehículo BMW con matrícula D-....-DT que conducía Carlos Antonio , a quien Borja admite conocer y con el que dice se dedica a adquirir billetes de avión electrónicos. Borja viajaba como copiloto en el BMV. Así lo declararon en el acto del juicio los agentes con carné profesional números NUM000 , NUM001 , NUM002 y, NUM003 .

La falsedad del NIE viene acreditada por el informe pericial unido en la causa, emitido por el agente de la Policía Nacional NUM005 (folios 320 a 326), ratificado en el plenario por quien en su día lo emitió y que concluye que el Permiso de Residencia a nombre de Borja es íntegramente falso, tanto en su soporte como en sus impresiones( aparecía la fotografía del acusado si bien los datos en ellas impresos tales como titular del permiso, calle, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento, no se correspondían con los del acusado)

En cuanto a la autoría de Borja , como cooperador necesario, nos remitimos a lo argumentado en relación con el también acusado Carlos Antonio .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal imputa a Carlos Antonio y a Borja la comisión de un un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada del artículo 399 bis 3 y 74 del C.P en concurso de leyes con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del C.P .

Ello, por la adquisición de los siguientes billetes electrónicos, mediante tarjetas falsas, con pleno conocimiento de su falsedad:

1.-Billete electrónico nº NUM011 , a nombre de Adolfo .

2.- Billete electrónico nº NUM012 , a nombre de Debora .

3.- Billete electrónico nº NUM013 , a nombre de Palmira , adquirido con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA con nº NUM014 .

4.- Billete electrónico nº NUM015 a nombre de Brigida , adquirido con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA nº NUM016 .

5.- Billete electrónico nº NUM017 a nombre de Milagros , adquirido con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA nº NUM018 .

6.- Billete electrónico nº NUM019 a nombre de Estibaliz , adquirido con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA nº NUM020 .

7.- Billete electrónico nº NUM021 a nombre de Guillerma , adquirido por los acusados con una tarjeta bancaria NUM020 de la Caixa.

8.- Billete electrónico nº NUM022 a nombre de Celso , adquirido con cargo a la tarjeta de la entidad Chase Bank USA con nº NUM023 .

9.- Billete electrónico nº NUM024 a nombre de Amanda , adquirido con cargo a la tarjeta bancaria perteneciente a la entidad Chase Bank USA National Association con nº NUM025 .

10.- Billete electrónico nº NUM026 a nombre de Margarita .

11.- Billete electrónico nº NUM027 a nombre de Ruth , adquirido empleando la tarjeta VISA de la Caixa nº NUM028 , a nombre de Anton .

12.- Billete electrónico nº NUM029 a nombre de Juan , adquirido empleando la tarjeta VISA de la Caixa nº NUM028 , a nombre de Anton .

13.- Billete electrónico nº NUM030 a nombre de Hipolito .

Carlos Antonio reconoció haber comprado los trece billetes aunque adujo que lo hizo a través de Servi Iberia con lo cual no entregaba materialmente las tarjetas plásticas, se limitaba a decir el número de las mismas a través del teléfono. Sorprende a la Sala este alegato pues el mecanismo esencial para utilizar en el mercado on line, telefónico o cualquier otro no presencial consiste en facilitar el número asociado al título más el resto de datos incorporados a la misma tarjeta y que por razones de seguridad, sean requeridas en cada transacción por el operador.

Borja admitió que se dedicaba con el otro acusado a la compra de billetes electrónicos pero dijo que ignoraba que las tarjetas empleadas para ello fueran falsas.

La prueba de la autoría de ambos acusados por estos hechos es abundante:

Ambos viajaban juntos en el mismo turismo el 19 de agosto de 2010 y se ocuparon, escondidos, entre otros documentos:

a) Un total de 13 billetes electrónicos a nombre de diferentes personas;

b) Cuatro pasaportes originales de Alemania pertenecientes a alguna de las personas que les habían encargado la adquisición del billete. Así, en concreto los de Estibaliz , Guillerma y Celso , a cuyo nombre fueron adquiridos por los acusados los billetes nº números nº NUM019 , NUM021 y NUM022 , respectivamente, billetes incautados en el interior del vehículo BMW y que no pudieron ser entregados a sus destinatarios al haber sido detenidos los acusados.

c) El billete electrónico nº NUM021 , a nombre de Guillerma , fue adquirido a cargo de la tarjeta bancaria VISA ELECTRON de la Caixa nº NUM020 , auténtica en origen pero sobre la que había sido ulteriormente manipulada. Tanto la tarjeta como el billete se encontraban en el interior del BMW cuando fueron detenidos los dos acusados.

d) Los billetes electrónicos nº NUM027 (a nombre de Ruth ) y el nº NUM029 (a nombre de Juan ), fueron adquiridos por los acusados a cargo de la tarjeta bancaria VISA ELECTRON de la Caixa nº NUM028 , falsa. Tanto la tarjeta como los billetes se encontraban en el interior del BMW cuando fueron detenidos los dos acusados.

e) El billete electrónico nº NUM029 a nombre de Juan fue adquirido por los acusados empleando la tarjeta VISA de la Caixa nº NUM028 , a nombre de Anton , falsa. El billete y la tarjeta estaban en el interior del BMW en el que viajaban los acusados al ser detenidos.

f) El billete electrónico nº NUM029 a nombre de Juan fue adquirido por los acusados empleando la tarjeta VISA de la Caixa nº NUM028 , a nombre de Anton . También estaban en el interior del BMW en el que viajaban los acusados al ser detenidos el billete electrónico y la tarjeta VISA.

g) La falsedad de las tarjetas bancarias VISA ELECTRON de la Caixa nº NUM020 , nº NUM028 y nº NUM028 ha resultado acreditada mediante el informe pericial unido a los folios 305 a 311 de la causa. Los documentos, auténticos en su soporte, fueron ulteriormente manipulados mediante la eliminación de parte de la cumplimentación original y su sustitución por la que en ellas figura. Así lo ratificó en el acto del juicio e perito Policía Nacional con carné profesional NUM004 .

h) Ruth compareció al acto del juicio oral y dijo que reconocía a Borja como la persona con la que fue a hablar el 15-12-10 a Barajas con la finalidad de que les comprara, para ella y para su hijo Juan , un billete de avión a Colombia. Que dio a Borja en el Aeropuerto su pasaporte y el de su hijo; y, los 2.400 euros que le pidió por los dos pasajes, se los entregó a su primo Aquilino para que los hiciera legar a Borja .

i) Aquilino declaró en el juicio que había sido él quien había contactado con Borja . Que acudió con su prima al aeropuerto y se entrevistaron con Borja a quien le hicieron entrega de los pasaportes. Que el dinero se lo dio no a Borja sino a un desconocido.

j) Eugenio supo, a través de un paisano colombiano que había viajado a su país de origen, que una persona le podía sacar a muy buen precio el pasaje. Le facilitó el teléfono de esta persona y habló con él, se llamaba Carlos Antonio . Se lo comunicó entonces a Estibaliz porque quería viajar con su hija y otros parientes. Acompañó a Estibaliz a entrevistarse con Carlos Antonio . Ya hemos dicho que tanto el billete electrónico de Estibaliz como su pasaporte y los pertenecientes a su hija y a Celso fueron halados escondidos en el vehículo conducido por Carlos Antonio .

El también solicitó de Carlos Antonio un billete pero no llegó a pagarle el precio convenido porque finalmente la operación le resultó extraña.

k) En el vehículo BMW fueron halladas, también escondidas, tarjetas de embarque de IBERIA a nombre de Celso (de fecha 20-12-10 y destino Madrid-Guayaquil), a nombre de Ruth (de fecha 20-12-10 con destino Madrid-Bogotá), a nombre de Juan .(con fecha 20-12-10 y destino Madrid-Bogotá), a nombre de Guillerma (con fecha 20-12-2010 y destino Madrid Guayaquil) y a nombre de Estibaliz . (de fecha 20-12-10 y con destino Madrid-Guayaquil).

l) Segundo , Director de Complemento Normativo en la empresa J.P Morgan compareció al acto del juicio y ratificó el contenido de la información por él remitida en su día (folios 393 y siguientes, traducidos en los folios 454 y siguientes) que afirmaba el uso no autorizado de las tarjetas empleadas por los acusados para adquirir billetes de avión a través de IBERIA. Ello porque el titular de la tarjeta no coincidía con el titular VISA. Así, constan las declaraciones de los titulares reales de las Visas nº NUM028 -a nombre de Anton per cuyo titular es Jose Ángel -; tarjeta nº NUM023 -a nombre de Victoriano pero cuyo titular es Clemente -; y, de la Tarjeta nº NUM020 -a nombre de Victoriano y cuto titular es Romualdo - Todos ellos han afirmado no haber autorizado las operaciones de compra de billetes electrónicos a las que nos hemos referido y fueron realizadas por los acusados con esas tarjetas manipuladas.

Los hechos son constitutivos, también, de un delito continuado de estafa, en cuanto con la utilización de unas tarjetas de crédito falsas, engañando a los dependientes o empleados de los establecimientos donde se presentan o a los interlocutores de una operación vía telefónica y por tanto no presencial, se consigue un desplazamiento patrimonial mediante la adquisición de diversos productos u objetos (en el caso billetes electrónicos de IBERIA), con el consiguiente perjuicio para el titular real de la tarjeta o, en su caso, de la entidad de crédito que las emite.

En lo que a la autoría de este delito se refiere, el auto dictado por el Tribunal Supremo el 25 enero 07 establecía: Para la existencia del engaño bastante que conforma el delito de estafa, no es necesario que el sujeto activo entre en contacto directo con la víctima, sino que de manera más o menos eficaz contribuya, aunque sea a través de tercera persona a generar una conciencia falsa de una situación que lleva a la víctima a realizar el desembolso patrimonial característico de este delito, pues en la realización de un hecho en régimen de coautoría existe una división de funciones entre ellos.

En el caso enjuiciado, tanto en relación al delito de falsedad como al delito de estafa, existe un acuerdo, una distribución de papeles y una empresa común en la que se aúnan voluntades para la realización de las conducta criminal defraudadora y en la que la participación activa en el engaño determinante radica en una actuación defraudadora y engañosa que comienza con la obtención de unas tarjetas de crédito, falsas, a nombre de diversas personas; de pasaportes auténticos de otras que están interesados en la adquisición de billetes de vuelo; continúa con la utilización de unas y otro por parte de los acusados vía telefónica con el servicio Serviberia a quien se facilita, para el abono de la operación y haciéndose pasar por los legítimos titulares de las mismas, el número de una tarjeta de crédito/débito que no es auténtica y en la que se carga el importe de la operación, con completo desconocimiento de los auténticos titulares.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX- 2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal. Tales requisitos concurren, tanto en la falsedad como en la estafa.

CUARTO.-De los referidos delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el artículo 399 bis 1 del CP , delito contra la seguridad vial del artículo 384.2 del C.P ., delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 del CP y delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada del artículo 399 bis 3 y 74 del C.P en concurso de leyes con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del C.P responde, en concepto de autor, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal )el acusado Carlos Antonio .

De un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 del CP y de un delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada del artículo 399 bis 3 y 74 del C.P en concurso de leyes con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del C.P responde, en concepto de autor, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ) el también acusado Borja .

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados .

En cuanto a la individualización de las penas, imponemos, a ambos acusados y por cada uno de los delitos por los que procede su condena, las penas previstas por la ley en su mínimo.

La cuota de las multas se fija en seis euros por las siguientes razones: Primero.- Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal pues el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa abarca desde los 2 a los 400 € por lo que los 6 se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Segundo.- Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva. Tercero.- De imponer sistemáticamente una cuota de multa inferior a la señalada podría ocasionar un efecto no deseado por el legislador cual es que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabaría resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. Cuarto.- Tal cuantía se considera correcta y adecuada para cualquier economía de tipo medio.

En concreto procede imponer las siguientes penas:

A Carlos Antonio :

a) por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto y penado en el artículo 399 bis 1 del CP , la pena de cuatro años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

b) por el delito contra la seguridad vial del artículo 384.2 del C.P ., la pena de doce meses multacon cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas;

c) por el delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 del C.P . la pena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mesescon cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

A Borja .

a) por el delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º, 392.1 del C.P . la pena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mesescon cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

A Carlos Antonio y a Borja por el delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada del artículo 399 bis 3 y 74 del C.P en concurso de leyes con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del C.P a la pena, para cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como establece la STS núm. 971/2011, de 21 de septiembre , cuyo contenido parcialmente transcribimos, 'La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3 º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a «los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero». Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

La relación entre el art. 399 bis, apartado 3, y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años. Es cierto que algunos autores han matizado el alcance de esa relación de alternatividad, puntualizando que mientras el art. 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el art. 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece'.

En el caso que nos ocupa, la prueba analizada no deja margen al más mínimo resquicio de duda acerca del conocimiento que tato Carlos Antonio como Borja tenían respecto del carácter falso de las tarjetas de crédito que emplearon para lucrarse. De ahí que, por una u otra vía interpretativa, la aplicación del art. 399 bis CP , apartado 3º, resulte obligada, debiendo excluirse por el contrario toda sanción correspondiente al delito de estafa (prisión y multa), por aplicación del art. 8.4 CP .

El carácter continuado del uso fraudulento de las tarjetas de crédito previamente falsificadas nos lleva al margen de la mitad superior de la pena, de modo que procede imponerle tres años, seis meses y un día de prisión.

Por último, no procede acordar el comiso de las tarjetas y documentos falsificados al no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal y regir al respecto el principio acusatorio. Así lo establece el tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 16 de julio de 2004 al decir 'el comiso, medida regulada en los arts. 127 y 128 CP , en un título denominado 'de las consecuencias accesorias', y al que también se refiere el 374 en cuanto a su aplicación a los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes, no puede acordarse de oficio por el juzgado o tribunal correspondiente. Es necesaria su petición por alguna de las partes acusadoras con la debida concreción y la determinación de las razones de su procedencia, para que las personas afectadas tengan oportunidad de defenderse, particularmente, tras las modificaciones últimas que confieren al juez o tribunal la posibilidad de denegarlo o sólo decretarlo parcialmente, como prevé el art. 128. En esto es unánime la doctrina de esta sala: es una consecuencia más del principio de congruencia, esencial en toda clase de resoluciones judiciales, que obliga a resolver todas las cuestiones planteadas por las partes y sólo estas cuestiones'.

Ello no obstante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 635 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se procederá a la inutilización de todas ellas.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Ruth en 2.400 euros y a Estibaliz , Celso y Guillerma en la cantidad total de 1.350 euros.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ). Carlos Antonio abonará las 4/6 partes de las costas y Borja 2/6 partes de las costas del juicio.

Fallo

Condenamos

A Carlos Antonio :

- por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito previsto, a la pena de cuatro años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- por el delito contra la seguridad vial a la pena de doce meses multacon cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas;

-por el delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mesescon cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

-por el delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada en concurso de leyes con un delito continuado de estafa a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión

con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Abonará 4/6 de las costas del juicio.

A Borja , a las siguientes penas:

- por el delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

- por el delito continuado de uso de tarjeta de crédito falsificada en concurso de leyes con un delito continuado de estafa a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Abonará 2/6 de las costas del juicio.

Carlos Antonio y Borja indemnizarán conjunta y solidariamente a Ruth en 2.400 euros y a Estibaliz , Celso y Guillerma en la cantidad total de 1.350 euros.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que los acusados has estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.